Wynagrodzenie wykonawcy a roboty zamienne i dodatkowe (część III)

4. Kształtowanie wynagrodzenia za roboty budowlane z uwzględnieniem robót zamiennych

Szybki postęp techniczny w sferze technologii wykonawstwa oraz w sferze produkcji materiałów budowlanych powoduje w praktyce, iż w okresie między opracowaniem projektu na wykonanie określonego obiektu lub robót budowlanych, a jego przekazaniem do realizacji i realizacją robót dochodzi do sytuacji, w których za zgodą obu stron następuje wykonywanie robót bądź to przy zastosowaniu innej technologii, bądź też z zastosowaniem innych materiałów w porównaniu do przewidzianych projektem.

Tego typu roboty nazywane są „robotami zamiennymi”. Oznacza to w praktyce, że w istocie dochodzi do zamiany i w miejsce dotychczas przewidzianych w projekcie materiałów stosuje się inne zamienne materiały (z reguły o wyższych walorach użytkowych) lub zamienne technologie odpowiadające tym walorom.

Znajomość tych realiów powoduje, iż stany faktyczne, które w związku z tym mogą zaistnieć powinny być przewidziane w treści zawieranej umowy zarówno co do trybu uzgodnienia, jak też warunków wykonania robót zamiennych i ich walorów użytkowych.

Także zasada odnośnie możliwości wykonania i warunki formalnoprawne wykonania robót zamiennych powinny być już przewidziane w SIWZ oraz we wzorze umowy lub ogólnych warunkach umowy stanowiących jej integralną część.

Jeżeli w umowie o roboty budowlane ustalone jest wynagrodzenie w formie ryczałtu, zaś w jej treści bądź przewidziano dosłownie, że wykonawca ma obowiązek wykonania robót zamiennych w ramach umownego wynagrodzenia, bądź brak jest tego ostatniego zapisu przy jednoczesnej klauzuli o możliwości wykonania robót zamiennych, to trzeba przyjąć, że wykonawca ma obowiązek wykonania robót zamiennych za umówione wynagrodzenie.

W licznych analizowanych w ramach moich obowiązków zawodowych umowach brak jest w ogóle rozstrzygnięcia w przedmiocie robót zamiennych, co oznacza, że w treści danej umowy nie przewidziano możliwości wystąpienia takich robót. Oznacza to, że wykonawca nie ma prawa i obowiązku wykonania takich robót, chyba, że w SIWZ przewidziano możliwość zmiany umowy w takim przypadku (art. 144 Pzp w aktualnym stanie prawnym).
Taka czynność prawna byłaby moim zdaniem niezbędna w takim stanie faktycznym, w którym z powodu wykonania robót zamiennych miałoby nastąpić znaczne podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy.

W niektórych, niestety nielicznych, umowach problematyka prawna robót zamiennych jest uregulowana w sposób dostateczny. Zamieszcza się w nich przykładowo następujące klauzule:

1) „Na żądanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zamienne (w stosunku do robót przewidzianych w projekcie).
Rozliczenie ewentualnych robót zamiennych nastąpi kosztorysem różnicowym, który stanowić będzie różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym dla robót podstawowych, a kosztorysem robót zamiennych. Kosztorys zamienny należy opracować na zasadach określonych dla kosztorysu robót dodatkowych. O konieczności wykonania robót zamiennych zamawiający pisemnie powiadamia wykonawcę. Wykonawca w terminie 7 dni od daty otrzymania tego pisma sporządza kosztorys różnicowy. Po sprawdzeniu przez inspektora nadzoru kosztorysu różnicowego oraz po jego zatwierdzeniu przez zamawiającego strony dokonają zmiany umowy.

2) Roboty zamienne mogą być także wykonane na wniosek wykonawcy po uprzednim uzgodnieniu z zamawiającym, według zasad jak dla robót zamiennych na żądanie zamawiającego.

3) W szczególnie uzasadnionych przypadkach żądanie i zamówienie robót zamiennych będzie stanowiło dla wykonawcy podstawę o wystąpienie z żądaniem przedłużenia terminu realizacji robót.
Liczba dni przedłużających termin realizacji zostanie każdorazowo uzgodniona z zamawiającym inspektorem nadzoru przed formalnoprawnym zamówieniem robót zamiennych”.

5. Roboty dodatkowe i ustalenie za nie wynagrodzenia

W treści ustawy Pzp brak jest definicji prawnego terminu „roboty dodatkowe”.
Z treści art. 67 pkt 5 Pzp można jednak wywieść definicję zamówienia dodatkowego. Z treści tej normy prawnej wynika generalnie, że zamówienie dodatkowe na roboty budowlane, to takie zamówienie, które nie jest objęte zamówieniem podstawowym, nieprzekraczające łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia i którego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Warunkiem udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia (zamówień) dodatkowych jest m.in. okoliczność, iż wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Chodzi tu zatem o takie zamówienie dodatkowe, od którego wykonania uzależnione jest wykonanie pierwotnego zamówienia podstawowego.

Wobec tego, że przedmiot zamówienia podstawowego, stosownie do treści art. 31 Pzp, opisany jest przez zamawiającego za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych należy przyjąć w związku z treścią art. 67 pkt 5 Pzp, że:

Zamówienie dodatkowe to takie zamówienie, które nie zostało objęte dokumentacją projektową określającą przedmiot zamówienia podstawowego, a także określającą ten przedmiot specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.

Wobec tego, że zamówienie dodatkowe na roboty budowlane z mocy przepisów ustawy Pzp możne być udzielone tylko w szczególnym stanie faktycznym, określonym w art. 67 pkt 5 Pzp i może obejmować jedynie takie roboty, które nie są objęte zamówieniem podstawowym i określającą je dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną – trafnie w praktyce określa się je jako roboty dodatkowe. Takimi bowiem w istocie są one w stosunku do robót podstawowych.
Za przyjęciem takiej definicji robót dodatkowych przemawia też treść art. 630 k.c. mogąca mieć zastosowanie do stosunków umownych o roboty budowlane przez analogię, o czym była mowa w pkt 2 niniejszego referatu.

W każdym przypadku sporu (pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą) dotyczącego zagadnienia czy dane roboty mają charakter robót podstawowych, czy też robót dodatkowych wymagana jest analiza treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz analiza treści zawartej umowy na zamówienie podstawowe.
Dopiero w rezultacie szczegółowych analiz tych dokumentów o charakterze prawnym i technicznym można stwierdzić okoliczność, czy dane roboty mieszczą się w ramach zamówienia podstawowego, czy też mają charakter robót dodatkowych, wymagających zamówienia dodatkowego.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że zamówienie dodatkowe, w porównaniu z zamówieniem uzupełniającym, jest nieprzewidywalne, nieprzewidziane w SIWZ. Obiektywnie zatem konieczność udzielenia tego zamówienia musi być wcześniej, tj. przed udzieleniem zamówienia podstawowego, nieprzewidywalna^[1].
Z tego też względu wynagrodzenie wykonawcy ustalone w treści umowy o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego, które w istocie obejmuje finansowe świadczenie zamawiającego w zamian za świadczenie rzeczowe wykonawcy, nie uwzględnia w sobie wynagrodzenia za ewentualne roboty dodatkowe.

W każdym zatem przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, stosownie do treści normy art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, wymagane jest złożenie zamówienia dodatkowego u tego samego wykonawcy w trybie z wolnej ręki oraz zawarcie nowej umowy na ich wykonanie.

Dodatkowo wymaga zwrócenia uwagi, że wynikające z treści art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp zasady odnoszące się zarówno do charakteru, jak też trybu zamawiania robót dodatkowych, obowiązują niezależnie od rodzaju wynagrodzenia ustalonego w umowie o roboty budowlane podstawowe, a zatem niezależnie czy jest to wynagrodzenie kosztorysowe, czy też wynagrodzenie ryczałtowe. Zarówno bowiem pierwsze, jak też drugie z tych wynagrodzeń, obowiązuje za przedmiot umowy na zamówienie podstawowe.
Z uwagi na to, że w rezultacie złożenia zamówienia dodatkowego i przyjęcia go przez wykonawcę jest zawierana nowa umowa – w jej treści powinny być zamieszczone klauzule regulujące prawa i obowiązki zamawiającego i wykonawcy, w tym forma i wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady rozliczenia stron.

6. Niektóre błędy w umowach dotyczące robót dodatkowych i spory na tle wykładni tych umów

1) W licznych umowach o roboty budowlane w sprawach zamówień publicznych, a także we wzorach umów stanowiących część składową SIWZ popełniane są błędy. Wskazują one ewidentnie na to, że zamawiający niezgodnie z przepisami Pzp usiłują obejść wymogi ustawowe dla zamówienia robót dodatkowych, wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Usiłują też uzyskać od wykonawcy za umówione wynagrodzenie ryczałtowe za roboty podstawowe – także wykonanie robót dodatkowych.
Umowy te w części dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy mają przykładowo następującą treść: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania za umówione wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie …. całości robót budowlanych objętych dokumentacją projektową stanowiącą część składową umowy, jak też wszelkich robót nieobjętych tą dokumentacją projektową, a których konieczność wykonania zostanie ujawniona w toku realizacji robót”.
Stosownie do treści takich umów intencją zamawiającego jest w istocie zobligowanie wykonawcy do wykonania zarówno robót, których zakres rzeczowy został ustalony na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, czy objętych tzw. zamówieniem podstawowym, jak też robót wykraczających poza tak ustalony przedmiot zamówienia, czyli robót podlegających zamówieniu dodatkowemu w trybie i na zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Obserwacja w ten sposób zawieranych umów od dłuższego już czasu skłania mnie, w związku z regulacją art. 140 ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, do postawienia tezy, iż umowy te w części dotyczącej robót nieobjętych dokumentacją projektową wykraczają poza przedmiot zamówienia. Tym samym postanowienia, iż wynagrodzenie wykonawcy ustalone w umowie o wykonanie robót podstawowych objętych dokumentacją projektową obejmuje także w swej treści składniki wynagrodzenia za roboty nieobjęte tą dokumentacją, należałoby w mojej ocenie uznać za podlegające unieważnieniu.

Unieważnienie umowy wymaga w aktualnym stanie prawnym uruchomienia procedury unieważnienia (art. 140 ust. 3 Pzp oraz art. 146 Pzp).

2) W niektórych umowach, w których przewidziano możliwość wystąpienia w toku realizacji robót dodatkowych, pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami powstają spory natury interpretacyjnej. W przypadkach, w których wynagrodzenie ryczałtowe ustalono na podstawie ilości robót wynikających z przedmiaru, spór między stronami polega na tym, że ponieważ w toku realizacji wykonawca wykonał większe ilości konkretnych robót niż te, które uwzględnił w kosztorysie ofertowym, to te zwiększone ilości robót uznaje za roboty dodatkowe, za które w jego ocenie otrzymać powinien dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający natomiast uważa, że ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe jest wiążące w tym stosunku umownym, niezależnie od rzeczywistych ilości wykonanych robót.
W tych stosunkach umownych prawidłowe jest stanowisko zamawiającego dlatego, że stosownie do dyspozycji art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe – to przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia tego wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Większe ilości robót dotyczyły w omawianym przypadku robót zamówionych, a nie dotyczyły innych robót, nieobjętych dokumentacją projektową oraz złożonym zamówieniem publicznym na roboty budowlane. Oznacza to, że nie mogą one być przedmiotem zamówienia dodatkowego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp i nie stanowią robót dodatkowych, bowiem w istocie stanowią roboty podstawowe.

Inaczej przedstawia się sposób rozliczenia za dodatkowe ilości robót w porównaniu z ustalonym w kosztorysie ofertowym w tych stanach prawnych, w których w umowach ustalono wynagrodzenie kosztorysowe, z obowiązkiem rozliczenia na podstawie obmiaru, czyli ilości robót rzeczywiście wykonanych i przyjętych przez zamawiającego.
W tym stanie prawnym bowiem zmniejszenie lub zwiększenie ilości robót stanowiących podstawę do ustalenia wysokości wynagrodzenia orientacyjnego wykonawcy w umowie na podstawie kosztorysu ofertowego (ustalonego na podstawie przedmiaru) – ma znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy dopiero po wykonaniu obmiaru.
Jednakże i przy tego rodzaju wynagrodzeniu ustalonym w umowie, różnica ilości robót na plus nie stanowi robót dodatkowych i dla ich rozliczenia nie jest potrzebne zamówienie dodatkowe.

7. Wnioski końcowe

1) Ustalenie wynagrodzenia za roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego następuje na podstawie art. 629 lub art. 632 § 1 k.c. zastosowanych w drodze analogii.

2) Zmiana ustalonego w umowie wynagrodzenia za roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w stanie prawnym, w którym w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający przewidział taką zmianę oraz określił warunki tej zmiany, a nadto przy zaistnieniu przesłanek, o których mowa w treści art. 629 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.

3) W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca musi udowodnić:

a) zaistnienie okoliczności, których nie mógł przewidzieć,

b) okoliczności, iż wykonanie robót za umówione wynagrodzenie grozi mu rażącą stratą,

c) ewentualność wykonania robót zamiennych, jak też sposób ustalenia wynagrodzenia za ich wykonanie powinny być przewidziane we wzorze umowy, stanowiącej element składowy SIWZ.

4) Zamówienie dodatkowe, to takie zamówienie, które nie jest objęte zamówieniem podstawowym i odpowiada szczególnym warunkom określonym w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp; może ono być udzielone dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych w trybie z wolnej ręki.
Przedmiotem tego zamówienia powinny być roboty budowlane, które nie są określone dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, które określają przedmiot zamówienia podstawowego.

5) Wynagrodzenie wykonawcy za przedmiot umowy na zamówienie podstawowe, stosownie do przepisów Pzp, nie powinno obejmować zakresu przedmiotowego robót wykraczających poza przedmiot tego zamówienia, które mogą stanowić przedmiot zamówienia dodatkowego.

^[1] patrz: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie, pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 262-263