O warunkach udziału w postępowaniu

Przedmiotem kilku uwag zawartych w tym artykule (felietonie) będą tzw. warunki udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (krótko: warunki udziału w postępowaniu) lub inaczej, warunki ubiegania się (wykonawcy) o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważmy wpierw, że mówiąc o warunku w kontekście udziału wykonawcy w postępowaniu, nie mamy na myśli warunku w rozumieniu cywilistycznym, tj. w rozumieniu przepisu art.89 kodeksu cywilnego jako zdarzenia przyszłego i niepewnego, lecz warunek w rozumieniu logicznym. Warunek, najkrócej rzecz ujmując, to funkcja (forma) zdaniowa, z której, po podstawieniu za zmienną elementu z określonego zbioru, otrzymujemy zdanie. A skoro zdanie, zatem albo zdanie prawdziwe albo fałszywe. Zmienną, gdy formułujemy warunek udziału wykonawcy w postępowaniu, jest po prostu nazwa wykonawcy. Jeżeli po zastąpieniu zmiennej nazwą wykonawcy otrzymamy zdanie prawdziwe, to mówimy, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. W przeciwnym przypadku, tzn. gdy otrzymane zdanie jest fałszywe, mówimy, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Czy każdy wykonawca spełnia każdy warunek udziału w każdym postępowaniu? Oczywiście nie. Gdyby było inaczej, to ustawodawca (w ustawie – Prawo zamówień publicznych^[1]) w ogóle nie wspomniałby o warunkach udziału w postępowaniu, a każdy wykonawca mógłby nie tylko ubiegać się o udzielenie każdego zamówienia publicznego, ale – co istotniejsze – gdyby złożył najkorzystniejszą ofertę, to zostałby wybrany do wykonania zamówienia. Tymczasem ustawodawca wiele przepisów ustawy poświęca warunkom udziału w postępowaniu postanawiając przy tym, że wykonawca który nie spełnia choćby jednego z warunków podlega obowiązkowemu wykluczeniu z postępowania (art.24 ust.1 ustawy).

W podstawowym przepisie ustawy dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, tj. w przepisie art.22 ust.1, wyraz „warunek” nie został jednak ani raz użyty. Dlaczego? Przypomnijmy wpierw ten przepis:

Zauważmy, że przepis pkt 1 istotnie określa warunek, bowiem wykonawca albo posiada stosowne uprawnienie, o ile ustawa (inna, niż ustawa – Prawo zamówień publicznych) nakłada obowiązek posiadania uprawnienia, i wówczas spełnia warunek albo nie posiada uprawnienia i nie spełnia warunku. Podobnie, przepis pkt 4 – który odsyła do wskazanych w przepisie art.24 ust.1 pkt 1÷9 przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania – określa warunek (w tym przypadku lepiej byłoby powiedzieć „warunki”) udziału w postępowaniu. Jednoznacznie bowiem można stwierdzić (pomijając w tym miejscu wykładnię niektórych przepisów), czy np. wykonawca zalega z uiszczaniem podatków (nie spełnia warunku), czy takich zaległości nie posiada (spełnia warunek). Całkowicie odmiennie należy natomiast podejść do „warunków” (cudzysłów jest tu jak najbardziej na miejscu), o których mowa w art.22 ust.1 pkt 2 i 3. Przepisy te nie określają bowiem żadnego warunku – są to tzw. przepisy blankietowe, które zamawiający powinien wypełnić treścią, tzn. powinien jednoznacznie określić (opisać) warunki udziału w postępowaniu, konkretyzując owe przepisy blankietowe.

Można więc w tym miejscu powiedzieć, że ustawodawca określił warunki udziału w postępowaniu w przepisie art.22 ust.1 pkt 1 i 4 oraz pozostawił zamawiającemu określenie (opisanie) pozostałych warunków udziału w postępowaniu w oparciu o treść art.22 ust.1 pkt 2 i 3. Na takie rozumienie powyższych przepisów wskazuje nie tylko obowiązek opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu (np. art.41 pkt 7 dla przetargu nieograniczonego, art.48 ust.2 pkt 6 dla przetargu ograniczonego itd.) czy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.36 ust.1 pkt 5), ale przede wszystkim przepis art.22 ust.2. Zgodnie z nim:

Zwracam uwagę nie na ewentualne utrudnienie uczciwej konkurencji, o czym mowa w przepisie, ale na wyrazy „zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu”. Z tego zapisu oraz przepisów ustawy (wskazanych wyżej) nakładających na zamawiającego obowiązek opisania warunków udziału w postępowaniu jednoznacznie wynika, że to zamawiający określa (opisuje) warunki udziału w postępowaniu.

Ponieważ część warunków udziału w postępowaniu określił ustawodawca, zatem na nie zamawiający nie ma wpływu. Zajmiemy się w dalszym ciągu tym warunkami, które zależą od zamawiającego.

Warunki udziału w postępowaniu, zarówno wynikające wprost z przepisów ustawy, jak i określone przez zamawiającego, czemuś muszą służyć. Warunki, które ustanowił ustawodawca, mają na celu niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców niesolidnych (art.24 ust.1 pkt 1), wykonawców w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono (z pewnymi wyjątkami) (art.24 ust.1 pkt 2), wykonawców zalegających z uiszczaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (także z pewnymi wyjątkami) (art.24 ust.1 pkt 3), wykonawców będących osobami fizycznymi prawomocnie skazanych za niektóre przestępstwa (art.24 ust.1 pkt 3), wykonawców, których wspólników, partnerów lub członków zarządu, komplementariuszy lub urzędujących członków organów zarządzających (w zależności od ich formy organizacyjnej) skazano za niektóre przestępstwa (art.24 ust.1 pkt 4-8) oraz wykonawców będących podmiotami zbiorowymi, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia (art.24 ust.1 pkt 9). Tych warunków udziału w postępowaniu zamawiającemu nie wolno zmienić, ani któregokolwiek z nich pominąć.

A co z warunkami, które określa zamawiający? Czemu one mają służyć?

Zanim odpowiemy na te pytania zwróćmy uwagę na dość oczywisty fakt, że skoro zamawiający określa (lub przepisuje wprost z ustawy, choćby przez wskazanie odpowiednich przepisów) warunki udziału w postępowaniu, to w jakiś sposób powinien mieć możliwość dokonania oceny, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają te warunki. Podstawowym dokumentem, który wykonawcy składają w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości zamówienia oraz trybu udzielenia zamówienia jest oświadczenie o spełnieniu (spełnianiu) warunków udziału w postępowaniu (art.44 dla przetargu nieograniczonego oraz tenże w związku z art.73 dla zapytania o cenę, art.50 dla przetargu nieograniczonego oraz tenże w związku z art.56 ust.2 dla negocjacji z ogłoszeniem i art.60c ust.2 dla dialogu konkurencyjnego, art.68 ust.2 dla zamówienia z wolej ręki; dla negocjacji bez ogłoszenia oraz aukcji elektronicznej ustawodawca „zapomniał” o stosownym przepisie, jednak z przepisu art.24 ust.2 pkt 3, który nakazuje zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wynika obowiązek złożenia takiego oświadczenia także w postępowaniach o udzielenie zamówienia w tych trybach). Jeżeli wykonawca nie złoży tego oświadczenia, zamawiający, o czym była mowa w poprzednim zdaniu (w nawiasie), obowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania. Wykonawcy oprócz oświadczenia – na podstawie przepisów wskazanych wyżej (w nawiasie) – obowiązani są także złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający żąda takich dokumentów. Kiedy zamawiający ma obowiązek żądać dokumentów, a kiedy może ich żądać? Odpowiedzi udziela przepis art.26 ust.1:

oraz przepis art.26 ust.2:

Kwoty, o których mowa w powyższych przepisach, to równowartość w złotych kwot (tzw. progów unijnych): 5 278 000 euro dla robót budowlanych oraz 137 000 euro albo 211 000 euro dla dostaw lub usług (w zależności od przynależności zamawiającego do jednej z grup zamawiających), zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 87, poz.604), przy kursie euro do złotego równym 4,387 (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 maja 2006 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz.U. Nr 87, poz.610)).

Jakich dokumentów zamawiający może żądać? Wyłącznie dokumentów określonych (enumeratywnie wymienionych) – na mocy delegacji ustawowej (art.25 ust.2) – w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz.605) (dalej: rozporządzenie). Rozporządzenie to określa zarówno dokumenty, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie spełniania warunków formalnych (wynikających z przepisu art.22 ust.1 pkt 1 i 4), jak i warunków określonych (opisanych) przez zamawiającego w związku z przepisem art.22 ust.1 pkt 2 i 3. Zwróćmy jeszcze uwagę na inny ważny przepis (art.25 ust.1 pkt 1):

Tak więc, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż próg unijny, zamawiający może w ogóle nie żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zadowalając się wyłącznie oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli natomiast wartość zamówienia jest równa lub przekracza próg unijny, zamawiający obowiązany jest żądać zarówno oświadczenia, jak i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale tylko dokumentów określonych w rozporządzeniu. Z drugiej strony, na mocy art.25 ust.1 pkt 1, zamawiający nie może żądać dokumentu, choćby był określony w rozporządzeniu, jeżeli nie potwierdza on spełniania żadnego warunku udziału w postępowaniu, gdyż dokument taki byłby dokumentem zbędnym do przeprowadzenia postępowania.

Konsekwencje przepisów ustawowych (art.26 ust.1) oraz przepisów rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów są bardzo istotne z punktu widzenia możliwości określania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza próg unijny: zamawiający może określić tylko taki warunek udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego określony jest w rozporządzeniu odpowiedni dokument. Jest to zatem istotne ograniczenie możliwości określania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu.

Zauważmy dalej, co wynika z przepisu art.22 ust.1, że warunki udziału w postępowaniu są warunkami podmiotowymi („o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…)”), a nadto, że warunki te wykonawcy muszą spełniać ubiegając się o udzielenie zamówienia („o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…)”). Potwierdzeniem ostatniej, oczywistej konstatacji, niech będzie fragment przepisu art. art.22 ust.1 pkt 2 i 3. Przepis stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają (…), dysponują (…) i znajdują się (…). A więc nie chodzi o wykonawców, którzy posiadali (…), dysponowali (…) i znajdowali się (…) lub będą posiadać (…), będą dysponować (…) i będą się znajdować (…). Ponieważ wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia albo składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna) albo składając ofertę (przetarg nieograniczony, zapytanie o cenę, negocjacje bez ogłoszenia), zatem musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku lub oferty (nie na dzień, w którym upływa termin składania wniosków albo ofert). Na ten też dzień składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz – jeżeli zamawiający tego wymaga – dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, bowiem oświadczenie i ewentualnie dokumenty składa wraz z wnioskiem albo wraz z ofertą.

Jeżeli zamawiający żąda złożenia dokumentów, to musi mieć świadomość, że dokumenty te zasadniczo nie potwierdzają stanu faktycznego na dzień złożenia wniosku (albo oferty) lecz na dzień ich wystawienia (a niekiedy nawet na dzień wcześniejszy). Stan faktyczny w okresie pomiędzy dniem wystawienia dokumentu, a dniem złożenia oświadczenia może ulec zmianie. Dotyczy to także dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków określonych przez ustawodawcę. Przykładowo, zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego wystawione 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, z którego wynika, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, nie potwierdza braku zaległości podatkowych na dzień złożenia oferty (a taki, tzn. „wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków”, jest warunek udziału w postępowaniu wynikający z przepisu art.22 ust.1 pkt 4 w związku z art.24 ust.1 pkt 3). Zatem to nie wystawione zaświadczenie, ale oświadczenie wykonawcy co do stanu faktycznego (rzeczywistego) przekonuje zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca mający zaległości podatkowe złoży oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania (czyli w szczególności, że nie zalega z uiszczaniem podatków), to świadomie składa oświadczenie stwierdzające nieprawdę, niezależnie od tego, że złoży – gdy zamawiający tego wymaga – zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z uiszczaniem (opłacaniem) podatków wystawione 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Żądanie złożenia zaświadczenia (ogólnie: dokumentów) ma jedynie tę zaletę, że eliminuje z postępowania tych wykonawców, którzy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu i nie spełniali go w okresie, w którym mogą być wystawiane dokumenty (np. w okresie 3 miesięcy), bowiem wówczas nie są w stanie przedstawić żądanego dokumentu.

Wróćmy do pytania o cel określenia warunków udziału w postępowaniu, ale tylko tych, które zależą od zamawiającego. Przepis art.22 ust.1 pkt 2 mówi o wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia, a przepis art.22 ust.1 pkt 3 o sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Tak więc (podmiotowe) warunki udziału w postępowaniu powinny być tak określone, by do postępowania dopuścić tylko tych wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolni do wykonania zamówienia, a nadto zapewnią jego wykonanie. Z drugiej strony warunki nie mogą być zbyt „wygórowane”, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, zgodnie bowiem z cytowanym już przepisem art.22 ust.2 nie można określać ich w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Spójrzmy zatem na niektóre warunki udziału w postępowaniu, często stawiane przez zamawiających, przez pryzmat dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców (tj. dokumentów określonych w rozporządzeniu) i zastanówmy się, czy istotnie ich spełnianie oznacza zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia lub wprost zapewnienie wykonania zamówienia.

Jednym z najczęściej formułowanych warunków jest warunek typu: wykonawca powinien posiadać środki finansowe w wysokości co najmniej 500.000 zł (można wpisać dowolną inną kwotę) lub zdolność kredytową do kwoty co najmniej 500.000 zł. Warunek ten jest związany z dokumentem, jakiego może żądać zamawiający na podstawie § 1 ust.3 pkt 2 rozporządzenia, tj. z informacją banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Z dokumentu wystawionego przez bank w okresie 3 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków albo ofert nie wynika, że wykonawca posiada kwotę 500.000 zł na dzień złożenia oferty, jak również z potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej na kwotę 500.000 zł nie wynika, że zdolność tę ma w dniu złożenia ofert. Jeżeli wykonawca składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stwierdza, że posiada środki finansowe w określonej wysokości, to należy przyjąć, ze istotnie posiada na rachunku środki finansowe w tej wysokości. Jest to bowiem oświadczenie co do faktów, a nie ma podstaw by zakładać, że wykonawca stwierdza nieprawdę. Jeżeli jednak wykonawca składa oświadczenie o zdolności kredytowej, która została zbadana przez bank np. 2 miesiące przed złożeniem oferty, a wraz z nią informację banku, to sprawa nie jest już tak oczywista, nawet dla wykonawcy. Okres 2 miesięcy jest wystarczającym okresem, by sytuacja wykonawcy uległa pogorszeniu na tyle, że zdolności kredytowej, a przynajmniej na kwotę 500.000 zł, wykonawca już nie będzie posiadał. Składając więc oświadczenie wykonawca sam może nie wiedzieć, czy jest ono zgodne z prawdą. Lecz naprawdę rzecz nie w tym, czy wykonawca spełnia tak postawiony warunek udziału w postępowaniu. Załóżmy nawet, że go spełnia. Zamawiający określając ten warunek musiał się czymś kierować. Najpewniej zakładał, że wykonawca przystępując do wykonania zamówienia będzie potrzebował środków finansowych (własnych lub z zaciągniętego kredytu), aby przez pewien okres, np. do czasu otrzymania wynagrodzenia za część wykonanego zamówienia, mógł z tych środków finansować wykonywanie zamówienia. A zatem zamawiającemu chodziło o to, by wykonawca dysponował środkami (własnymi lub obcymi) nie tyle na dzień składania ofert, ale przynajmniej w początkowej fazie wykonywania zamówienia, co ostatecznie powinno zapewnić jego wykonanie (art.22 ust.1 pkt 3). Pytanie: czy istotnie wykonawca, który spełnia tak postawiony warunek zapewnia wykonania zamówienia? Oczywiście nie. Może nie posiadać zdolności kredytowej, nie mówiąc już o środkach na rachunku bankowym. Czy zatem postawienie takiego warunku było celowe? Nie, bowiem spełnianie przez wykonawcę tego warunku udziału w postępowaniu (tj. na dzień składania wniosków albo ofert) w żaden sposób nie zapewnia wykonania zamówienia.

Innym, często stawianym warunkiem udziału w postępowaniu, jest warunek: wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną 200.000 zł (można wpisać dowolną inną kwotę). Spełnianie tego warunku ma przekonać zamawiającego, że sytuacja finansowa (ekonomiczna) wykonawcy zapewnia wykonanie zamówienia. Warunek ten jest związany z dokumentem, jakiego może wymagać zamawiający (§ 1 ust.3 pkt 3 rozporządzenia): polisą, a w przypadku jej braku innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Można zasadnie stwierdzić: cóż z tego, że wykonawca jest ubezpieczony na dzień składania ofert. Przecież w żaden sposób nie gwarantuje to, że „przedłuży” ubezpieczenie, nadto na co najmniej 200.000 zł. A zamawiający stawiał ten warunek nie jako sztukę dla sztuki, lecz zapewne po to, by zabezpieczyć się (jako inwestor) przed możliwymi szkodami mogącymi wyniknąć przy wykonywaniu zamówienia. Czyż nie rozsądniej byłoby zatem zapisać w warunkach umowy, że wykonawca ubezpieczy budowę oraz mienie znajdujące się na terenie budowy z tytułu szkód, które mogą wystąpić w związku ze zdarzeniami losowymi, na odpowiednią sumą ubezpieczenia i na odpowiedni okres oraz ubezpieczy się od odpowiedzialności cywilnej. Jeżeli zamawiający wpisał takie postanowienie do wzoru umowy, to jaki osiągnął pożytek z warunku bycia ubezpieczonym na dzień składania ofert? Żaden.

Kolejnym określanym przez zamawiających warunkiem, jednak już nie tak często jak poprzednie, jest warunek związany z dokumentem (§ 1 ust.2 pkt 4 rozporządzenia): informacją na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Jaki rozsądny warunek można postawić, aby jego spełnienie udokumentować tym wykazem? Zamawiający warunek formułują zwykle następująco: wykonawca powinien zatrudniać w okresie ostatnich 3 lat przeciętnie co najmniej … pracowników, albo (o wiele rzadziej) inny warunek: liczebność personelu kierowniczego wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat powinna wynosić przeciętnie co najmniej … osób. Pierwszy warunek, chociaż formalnie poprawny, jest całkowicie bezużyteczny. W przepisie art.22 ust.1 pkt 2 jest mowa o dysponowaniu osobami, a nie o zatrudnianiu pracowników. Informacja historyczna o średniej liczbie zatrudnionych pracowników w żaden sposób „nie przekłada się” na potencjał osobowy, jakim dysponuje wykonawca. Drugi warunek jest zaś całkowitym nieporozumieniem. Nie bardzo bowiem wiadomo, co wspólnego ze zdolnością do wykonania zamówienia ma posiadanie „personelu kierowniczego” na określonym przez zamawiającego poziomie z okresu ostatnich 3 lat.

Uwaga końcowa. Zamawiający nazbyt często formułują warunki udziału w postępowaniu (szczególnie ekonomiczne i finansowe), które pozostają w oderwaniu od warunków, które istotnie powinien spełniać wykonawca, by zapewniał wykonanie zamówienia. Zbyt często można odnieść wrażenie, że sam zamawiający nie wie dlaczego określił takie a nie inne warunki udziału w postępowaniu. Trzy przykładowe warunki udziału w postępowaniu, rzadziej lub częściej określane przez zamawiających, zostały wskazane wyżej. Żaden z nich nie powinien być stosowany, a w konsekwencji żaden z dopuszczalnych rozporządzeniem dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków nie powinien być wymagany od wykonawców.

^[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz.1163 z późn.zm.)