Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wspomina o możliwości stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy – i te dwa pojęcia zwykle w zamówieniach idą w parze. Tymczasem ich znaczenia są odmienne i dotyczą dwóch różnych atrybutów wykonawcy. Wiedza według Słownika Języka Polskiego PWN to „ogół wiadomości zdobytych dzięki badaniom, uczeniu się itp.; też: zasób informacji z jakiejś dziedziny”. Doświadczenie z kolei to „ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć”. Różnica jest wyraźna – w obu przypadkach chodzi o posiadanie jakichś wiadomości, jednak sposób ich zdobycia jest różny. Doświadczenie w jakimś temacie zdobywa się wyłącznie poprzez osobiste wykonywanie określonych czynności (ewentualnie obserwację), wiedza zaś może być czysto teoretyczna, wynikająca wyłącznie z uczenia się.
To właśnie doświadczenie wykonawcy jest chyba najczęściej badanym przez zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to zrozumiałe – wszak chyba nikt nie chciałby, aby jego zlecenie było wykonywane przez kogoś, kto czegoś podobnego dotąd wcześniej nie robił. Znacznie łatwiej wówczas o błędy i problemy przy realizacji zamówienia, znacznie łatwiej też o sytuację, w której efekt nie będzie odpowiadał oczekiwaniom.
Jednak postawienie takiego warunku i egzekucja jego dotrzymania od wykonawców w praktyce nie jest łatwa, a na strony postępowania czai się tutaj wiele pułapek. Najbardziej podstawową jest przypadek, w którym warunek będzie sformułowany nieprecyzyjnie – w takich sytuacjach wykonawcy po prostu się gubią, a w efekcie zamawiający musi często akceptować wykonawców, którzy posiadają doświadczenie nieodpowiadające jego (niedostatecznie wyrażonym) oczekiwaniom. Warunek bywa czasami też przesadzony lub opisany pod konkretnego wykonawcę – czasami przez niewiedzę (a wiedza zamawiających na temat merytorycznych aspektów danego rynku bywa często bardzo niewystarczająca), czasami z nieczystych intencji, a czasami z chęci zapewnienia wykonania zamówienia przez znanego już sobie i sprawdzonego wykonawcę. W każdym przypadku mamy do czynienia z naruszeniem zasady proporcjonalności warunku opisanej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak problem warunku doświadczenia czasami powoduje inne, bardziej skomplikowane problemy, szczególnie przy większych zamówieniach. Niezmiernie istotnym problemem jest udostępnianie doświadczenia (w skrajnych przypadkach zwykły handel referencjami) na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten pozwala korzystać przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów (w tym doświadczenia), pod warunkiem zobowiązania się przez taki podmiot do udostępnienia tych zasobów wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Jak jednak udostępniać doświadczenie? Prezentowane przez lata bardzo liberalne podejście Krajowej Izby Odwoławczej do tego przepisu dawało efekty dramatyczne – tym, jak w praktyce będzie udostępniane doświadczenie mało kto się przejmował. Od pewnego czasu następuje jednak przesunięcie akcentów: zarówno w orzecznictwie (wyroki KIO czy sądów wskazujące na obowiązek konkretnego wykazania, w jaki sposób doświadczenie będzie na etapie realizacji zamówienia przekazywane), jak i nawet w legislacji. Problem w tym, że wysiłek legislacyjny ograniczył się do przyznania zamawiającemu uprawnienia do domagania się od wykonawcy wyjaśnień w temacie szczegółów przekazania doświadczenia (§ 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), nie dotyczył zaś dookreślenia czy doprecyzowania ustawowej podstawy tego przekazywania. Art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie odsyła więc nawet do „stosownej sytuacji”, obecnej w analogicznych przepisach dyrektyw zamówieniowych[1].
Handel referencjami ciągle więc występuje, choć w bardziej ograniczonej skali. Nadal często uznawane jest za dopuszczalne przekazywanie doświadczenia poprzez konsultacje czy porady. Co prawda nie sposób wykluczyć, iż mogą zdarzyć się zamówienia, w których taki sposób przekazania będzie wystarczający – nie można jednak oprzeć się wrażeniu, że powinny to być sytuacje wyjątkowe. W praktyce natomiast przypadki takie są niezmiernie częste. Doświadczenie, jako atrybut nierozerwalnie związany z danym podmiotem, co do zasady powinno zaś być przekazywane poprzez osobisty udział danego podmiotu w realizacji zamówienia – najczęściej przez udostępnienie odpowiedniego potencjału kadrowego. Same konsultacje to nic więcej jak przekazywanie wiedzy – co prawda udzielający porady działa na podstawie swojego doświadczenia, ale wykonawca nadal w praktyce takiego doświadczenia nie posiada, a uzyskane informacje stanowią jedynie teorię.
Możliwość pożyczania doświadczenia zaowocowało także sporami w przypadku postępowań dwustopniowych. Pojawił się mianowicie problem, czy w takim przypadku, jeśli doświadczenie stanowi jeden z elementów wartościujących wykonawców w celu kwalifikacji najlepszych z nich do drugiego etapu postępowania, doświadczenie pożyczone na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp można traktować na równi z doświadczeniem własnym wykonawcy. Orzecznictwo KIO długo było rozbieżne, a przez pewien czas przeważał tam pogląd iż punktowane może być doświadczenie własne wykonawcy. Jednak sytuację odmieniło kilka wyroków sądów okręgowych z ostatnich kilkunastu miesięcy, które słusznie wskazały, że to podejście było błędne. Wskazały jednak także, że promowanie doświadczenia własnego jest możliwe w sytuacji, gdy zamawiający w regułach oceny wprost wskaże, iż doświadczenie własne będzie punktować wyżej. Wydaje się jednak, że i to wyjście nie jest idealne, a stanowi jedynie doraźne rozwiązanie. Takie tendencje wynikają bowiem z iluzoryczności przekazywania doświadczenia. Tymczasem system winien pozwolić/zapewniać, aby doświadczenie podmiotu trzeciego faktycznie było wykorzystywane przy realizacji zamówienia. Wówczas doświadczenie własne i „pożyczone” miałyby identyczną wartość dla zamawiającego i identycznie powinny być traktowane.
Ten problem wynika też niekiedy z nadużyć wykonawców – szczególnie głośne przykłady pojawiały się na rynku informatycznym, gdy jeden, najbardziej doświadczony podmiot pożyczał swoje doświadczenie kilku wykonawcom. W ten sposób zapewniał sobie późniejszą realizację zamówienia pozbywając się faktycznej konkurencji już na pierwszym etapie postępowania. Z pewnością takie działanie nosi znamiona nieuczciwej konkurencji i powinno być w przypadku zamówień publicznych sankcjonowane – nie tylko odrzuceniem oferty, ale także i wykluczeniem wykonawcy, aby już na tym etapie postępowania zapobiec takim nadużyciom.
Innym problemem są sytuacje, w których wykonawca, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu lub podnieść swoją ocenę w przypadku trybu dwustopniowego, przedstawia doświadczenie zarówno własne, jak i pożyczone od innych podmiotów. Oczywiście, występują sytuacje, gdy jest to naturalne: jeśli przedmiot zamówienia składa się z kilku elementów i zamawiający bada doświadczenie odrębnie w każdym z nich (np. doświadczenie w budowie zespołu paleniskowego i doświadczenie w budowie instalacji odsiarczania spalin), może być całkiem naturalne, jeśli dwa różne podmioty będą legitymować się doświadczeniem w swojej działce. Jeśli jednak zamawiający wymagał dwóch wykonanych instalacji odsiarczania spalin, a zgłasza się wykonawca legitymujący się jedną taką realizacją, korzystający jednocześnie z zasobów podmiotu trzeciego, który także wykonał tylko jedną… warunek jest spełniony czy nie? Zdrowy rozsądek nakazywałby uznać, że nie, albowiem suma dwóch podmiotów niedoświadczonych (skoro żaden z nich warunku nie spełnia, trudno określić ich inaczej) nie daje jednego doświadczonego. Którykolwiek z tych podmiotów będzie wykonywał ten element zamówienia, będzie to podmiot niedoświadczony. W skrajnym przypadku zamawiający wymagający doświadczenia w realizacji 10 km dróg o określonych parametrach mógłby dostać ofertę od wykonawcy, który sam zbudował 1 km z dziewięcioma podmiotami pożyczającymi również mającymi na koncie po 1 km. Niestety, orzecznictwo KIO uznaje takie dysponowanie zasobami za całkowicie uprawnione.
To nie wszystkie pułapki, jakie czają się na strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia. Dość hasłowo wymienić choćby problem doświadczenia zdobytego w konsorcjum – nawet w przypadku, gdy dany wykonawca w ramach konsorcjum nie wykonywał określonych prac, KIO pozwala mu na legitymowanie się tym doświadczeniem. Można też pamiętać o możliwości realizacji zamówienia przez nawet doświadczonego wykonawcę, który wygrał przetarg, za pomocą niedoświadczonych podwykonawców – każda umowa o roboty budowlane powinna zawierać możliwość weryfikacji proponowanych podwykonawców.
Czy należy jednak rezygnować z oceny doświadczenia wykonawcy? Nie. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie sprawnej realizacji swojego zadania. Bez podmiotu doświadczonego często będzie to niemożliwe lub bardzo trudne. Należy jedynie przygotować się na potencjalne problemy – najlepiej jak się da.
[1] Art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE; art. 54 ust. 5 i 6 Dyrektywy 2004/17/WE (tu: „uzasadniony przypadek”).