W kontynuacji cyklu artykułów dotyczących klauzul abuzywnych w umowach o roboty budowlane w zamówieniach publicznych, tym razem omówimy klauzulę wynikającą z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w myśl której projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Podstawą dla tego przepisu jest art. 471 Kc, który stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Z tym przepisem wiąże się art. 362 Kc stanowiący, że jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron.
Biorąc oba te przepisy pod uwagę w orzecznictwie wypracowano doktrynę, wg której, jeżeli nienależyte wykonanie zobowiązania zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi jedynie wierzyciel, to dłużnik nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej. Ta doktryna znalazła obecnie odzwierciedlenie w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (patrz ramka).

Podsumowując powyższy wywód oraz przepisy ustawy Pzp, zamawiający nie może przewidywać w projekcie umowy odpowiedzialności wykonawcy za zdarzenie, za które on sam odpowiada. Przyjrzyjmy się teraz sytuacjom naruszającym te zasady w praktyce.