Ograniczenia dotyczące podwykonawstwa w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał w ostatnim czasie co najmniej dwa orzeczenia dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, w szczególności co do możliwości stosowania przez prawo krajowe oraz zamawiających różnego rodzaju ograniczeń w tym zakresie. Nadarza się więc okazja aby podsumować jakie jest stanowisko TSUE w przedmiocie podwykonawstwa.

Starsze orzecznictwo dotyczące podwykonawstwa – ogólne zasady

W pierwszym orzeczeniu dotyczącym tego zagadnienia (sprawa C-176/98 „Holst Italia”) TSUE uznał, że wykonawca nie może zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne tylko z tego powodu, że proponuje, celem realizacji danego zamówienia, wykorzystać zasoby, które nie są jego własnością lecz należą do jednego lub więcej innych podmiotów. Przeciwnie, wykonawca może polegać, w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, na zasobach innych podmiotów. Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że będzie miał do dyspozycji zasoby, który nie są jego własnością, a które są niezbędne do wykonania zamówienia. W sprawie C-314/01 („ARGE i Siemens”) zamawiający zastrzegł, że maksymalnie 30% zamówienia może być podzlecone, z tym że „charakterystyczne” części zamówienia obejmujące określone prace istotne z punktu widzenia realizacji całości przedsięwzięcia powinny być wykonane przez samego wykonawcę (grupę wykonawców). TSUE nie zakwestionował wówczas zgodności z prawem europejskim tego ograniczenia, uznając że nie dotyczy ono etapu kwalifikacji i wyboru ofert (czyli etapu, kiedy wykazuje się spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc kiedy można polegać na zasobach podmiotów trzecich) lecz realizacji zamówienia już po zawarciu umowy. TSUE doszedł do wniosku, że postanowienia SIWZ byłyby niezgodne z prawem europejskim w sytuacji, kiedy wykluczałyby, na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy, jakiekolwiek odwołania się do podwykonawstwa w zakresie realizacji „zasadniczych” usług wchodzących w zakres zamówienia. Wykonawca twierdzący, że dysponuje technicznymi i finansowymi zasobami podmiotów trzecich, na których zamierza się oprzeć realizując zamówienie, może zostać wykluczony tylko w sytuacji, kiedy nie uda mu się wykazać że zasoby te są mu faktycznie dostępne. Postanowienie SIWZ nie miało związku z etapem oceny ofert i kwalifikacji wykonawców lecz miało na celu uniknięcie sytuacji, gdy wykonanie zasadniczych części zamówienia byłoby powierzone podmiotom, których kwalifikacje/zasoby techniczne i finansowe zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w momencie podejmowania decyzji o wyborze zwycięskiego wykonawcy (ponieważ te podmioty nie są znane zamawiającemu).

Wymóg zapłaty wynagrodzenia przez podwykonawcę zgodnie z przepisami zamawiającego

Sprawa C-549/13 dotyczyła sporu pomiędzy Bundesdruckerei a miastem Dortmund w zakresie obowiązku zapewnienia pracownikom podwykonawców minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w przepisach Nadrenii Północnej – Westfalii (landu, w którym siedzibę miał zamawiający) w zamówieniu na usługi cyfryzacji dokumentów i konwersji danych. SIWZ zawierał wzór oświadczenia, jakie powinien podpisać oferent, w którym zobowiązywał się on do zapłaty swoim pracownikom minimalnej stawki godzinowej w wysokości 8,62 EUR (określonej w przepisach landu) oraz do żądania od swoich podwykonawców, aby i oni zobowiązali się do przestrzegania tej stawki minimalnej. Firma Bundesdruckerei zawiadomiła zamawiającego, że gdyby udzielono jej zamówienia, świadczenia będące jego przedmiotem byłyby wykonywane przez podwykonawcę mającego siedzibę w Polsce. Podwykonawca ten nie mógł się zobowiązać do przestrzegania minimalnego wynagrodzenia określonego w NPW, ponieważ wynagrodzenie takie nie było przewidziane w polskich układach zbiorowych i przepisach ustawowych a zapłata takiego minimalnego wynagrodzenia nie była powszechnie stosowana biorąc pod uwagę warunki ekonomiczne w Polsce. TSUE uznał, że nakazanie, na podstawie przepisów krajowych, zapłaty minimalnego wynagrodzenia przez podwykonawców mających siedzibę w państwie członkowskim innym niż państwo zamawiającego, w którym minimalne stawki wynagrodzenia są niższe, stanowi dodatkowy ciężar gospodarczy, którego skutkiem może być powstrzymanie się od udziału w przetargach w państwie zamawiającego. Taki środek krajowy co do zasady może być wprawdzie uzasadniony celem ochrony pracowników czyli celem zapewnienia, aby pracownikom wypłacano godziwe wynagrodzenie dla uniknięcia „dumpingu socjalnego”. Biorąc pod uwagę jednak fakt, że zamówienie miało być wykonywane przez pracowników wyłącznie w Polsce (czyli w państwie członkowskim innym niż państwo zamawiającego) wymóg zastosowania minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w niemieckim landzie był nieproporcjonalny w stosunku do celu jaki przyświecał zamawiającemu.

Maksymalna wartość umów podwykonawczych i minimalne wynagrodzenie podwykonawcy

Kolejne orzeczenie dotyczyło możliwości zastrzeżenia w dokumentacji przetargowej maksymalnej wartości robót, które mogłyby zostać zlecone podmiotom trzecim przez wybranego wykonawcę. Wyrok zapadł w stosunku do polskiego postępowania o zamówienie publiczne, w odpowiedzi na pytania zadane TSUE przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie w sprawie C-406/14 („Wrocław – miasto na prawach powiatu”). Problem, z którym zwrócił się WSA, dotyczył zamówienia publicznego na budowę odcinka obwodnicy śródmiejskiej we Wrocławiu. W treści SIWZ, którą zamawiający przekazał wykonawcom zakwalifikowanym i zaproszonym do składania ofert, zawarty był wymóg, aby wykonawca wykonał „własnymi siłami minimum 25% wartości robót objętych zamówieniem”. Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) - instytucja wdrażająca - po przeprowadzeniu kontroli postępowania zamawiającego stwierdziło, że doszło do niezgodnego z prawem unijnym procentowego ograniczenia podwykonawstwa i nałożyło na zamawiającego korektę finansową w wysokości 5% kwoty kosztów kwalifikowanych (czyli zamawiający stracił część dofinansowania zamówienia). Zamawiający odwołał się od tej decyzji, a WSA rozpatrujący tę skargę powziął wątpliwości dotyczące interpretacji dyrektywy 2004/18. WSA spytał więc TSUE czy dopuszczalne jest określenie przez zamawiającego, że wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem. Odpowiadając na to pytanie TSUE zauważył, że przepis art. 25 dyrektywy 2004/18 umożliwia oferentom odwołanie się do podwykonawców, nie wprowadzając żadnych ograniczeń w tym zakresie. Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 3 dyrektywy, oferenci mają możliwość udowodnienia, że spełnią oni określone przez zamawiającego minimalne wymogi w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych poprzez wykorzystanie kwalifikacji podmiotów trzecich, o ile wykażą, że w przypadku udzielenia im zamówienia będą oni rzeczywiście dysponować niezbędnymi do jego wykonania zasobami, które nie stanowią ich własności. Tym samym zdaniem TSUE dyrektywy przewidują możliwość korzystania przez oferentów (w celu wykonania danego zamówienia) z podwykonawstwa w zakresie co do zasady nieograniczonym. Zamawiający może wszakże, w sytuacji kiedy wymaga od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. To ograniczenie zdaniem TSUE nie może mieć jednak zastosowania w przypadku takiej klauzuli, jaką w omawianej sprawie zastosował zamawiający, który, zdaniem TSUE, przewidział ograniczenie korzystania z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określając granice procentowo, a więc w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru zadań, które nie mogą być podzlecone.

W kwietniu 2017 r. z kolei TSUE wydał wyrok dotyczący litewskich ograniczeń w zakresie podwykonawstwa w sprawie C-298/15 („Borta”). Ponieważ zamówienie, którego dotyczyła sprawa (budowy kei portu morskiego mającego znaczenie strategiczne) nie było objęte zakresem dyrektywy sektorowej 2004/17 (wartość była poniżej progu dyrektywy), lecz z uwagi na jego stosunkowo wysoką wartość oraz fakt uczestnictwa dwóch zagranicznych wykonawców, miało charakter transgraniczny – TSUE analizował zgodność tych rozwiązań z zasadami traktatowymi (zasadą swobodnego przepływu usług). TSUE uznał, że niezgodny z tą zasadą jest wymóg, że w przypadku korzystania z podwykonawców wybrany oferent jest zobowiązany do wykonania we własnym zakresie głównych prac określonych jako takie przez podmiot zamawiający. Ograniczenie to wynikało z litewskiej ustawy o zamówieniach publicznych i zostało przyjęte, jak wyjaśniał rząd litewski, w celu zapobieżenia stosowaniu praktyki polegającej na tym, że oferent powołuje się na swoje zdolności zawodowe tylko po to, aby uzyskać dane zamówienie, bez zamiaru samodzielnego wykonania robót, a z zamiarem powierzenia większości lub prawie całości robót podwykonawcom, która to praktyka negatywnie wpływała na jakość robót i ich prawidłowe wykonanie. Po drugie, ograniczając korzystanie podwykonawstwa do robót uznanych za „inne niż główne”, przepis miał na celu zachęcenie MŚP do udziału w rynku zamówień publicznych w charakterze współoferentów w ramach grupy wykonawców, a nie w charakterze podwykonawców. ETS uznał, że ograniczenie, które w sposób ogólny zakazuje korzystania przez wykonawcę w odniesieniu do robót uznanych przez zamawiającego za główne jest nieproporcjonalne. Zakaz ten ma zastosowanie niezależnie od sektora gospodarki, którego dotyczy dane zamówienie, charakteru robót oraz kwalifikacji podwykonawców. Ponadto nie pozostawia on miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna. Co prawda zamawiający może zdefiniować roboty mające być uznane za „główne”. Niemniej musi wciąż określić w stosunku do wszystkich zamówień, że roboty te w całości musi wykonać samodzielnie oferent. W konsekwencji ustawa zakazuje podwykonawstwa określonych robót, w tym w przypadkach, w których zamawiający jest w stanie zweryfikować zdolności danych podwykonawców i uznać po tym badaniu, że zakaz taki nie jest niezbędny dla prawidłowego wykonania robót.

W dniu 27 listopada 2019 r. TSUE wydał wyrok w sprawie „Tedeschi” (C‑402/18). Wyrok ten zapadł w związku z przepisami włoskimi, zgodnie z którymi w przypadku usług i dostaw część zamówienia, która mogła być podzlecona podwykonawcom wynosiła maksymalnie 30% całkowitej wartości zamówienia. Ponadto, wykonawca był obowiązany płacić swoim podwykonawcom wynagrodzenie zgodnie ze stawkami wskazanymi w dokumentacji zamówienia, które mogły zostać obniżone przez oferenta o nie więcej niż 20% (innymi słowy, stawki wynagrodzeń dla podwykonawców nie mogły być niższe niż 80% wynagrodzenia przewidzianego przez zamawiającego). Uniwersytet La Sapienza zaprosił do składania ofert na usługi sprzątania. Oferent, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu zaskarżył decyzję zamawiającego o wyborze oferty konkurenta i wnioskował o unieważnienie postępowania na postawie naruszenia przez zwycięzcę przepisów, które wprowadzały wyżej wymienione ograniczenie. Wybrana oferta przewidywała bowiem powierzenie podwykonawcy usług o wartości przekraczającej 30% wartości umowy oraz zakładała wynagrodzenie podwykonawców niższe niż 80% stawek określonych przez zamawiającego. Sąd powziął wątpliwości co do zgodności włoskich przepisów dotyczących zamówień publicznych z prawem Unii i wystąpił z pytaniami do TSUE. Zdaniem TSUE dyrektywa ma na celu zapewnienie poszanowania przy udzielaniu zamówień publicznych, między innymi, swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, jak również zasad z nich wynikających, takich jak w szczególności zasady równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości, oraz zapewnienie, by udzielanie zamówień publicznych było otwarte na konkurencję. Dyrektywa wprowadza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia. Niemniej jednak, jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zamawiający może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Jednakże ograniczenie korzystania z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określone procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz istotnego charakteru odnośnych zadań, takie jak przewidziane w prawie włoskim, jest niezgodne z dyrektywą. TSUE nie uznał argumentacji przedstawionej przez rząd włoski, zgodnie z którą 30% ograniczenie jest uzasadnione ze względu na szczególne okoliczności występujące we Włoszech, w których w praktyce podwykonawstwo stanowiło jedno z narzędzi realizowania przestępczych zamiarów. Ograniczając część zamówienia, która może zostać zlecona podwykonawcy, przepisy włoskie miały sprawić, że udział w zamówieniach publicznych stawał się mniej atrakcyjny dla organizacji przestępczych. Zdaniem TSUE odpowiednim narzędziem są jednak przepisy dotyczące przesłanek wykluczenia wykonawców, zgodnie z którymi wykonawcy, wobec których wydano prawomocny wyrok skazujący z powodu dopuszczenia się co najmniej jednego z czynów przestępczych wymienionych w dyrektywie uczestniczyli w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zwalczanie infiltracji sektora zamówień publicznych przez przestępczość zorganizowaną stanowi uzasadniony cel mogący usprawiedliwiać ograniczenie podstawowych zasad, które mają zastosowanie w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Niemniej jednak, nawet gdyby ograniczenie ilościowe korzystania z podwykonawstwa można było uznać za umożliwiające zwalczanie takiego zjawiska, ograniczenie takie jak to wyżej omawiane jest po prostu nieproporcjonalne – przepisy zakazują bowiem w sposób ogólny i abstrakcyjny korzystania z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia w zakresie przekraczającym określony procent wartości danego zamówienia publicznego, przez co zakaz ten ma zastosowanie niezależnie od sektora gospodarki, którego dotyczy dane zamówienie, charakteru robót lub tożsamości podwykonawców. W konsekwencji zdaniem TSUE dyrektywa 2004/18 stoi na przeszkodzie uregulowaniu ograniczającemu do 30% część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim. Z kolei w zakresie wspomnianych wyżej 20% TSUE stwierdził, że prawo krajowe nakłada w odniesieniu do wszystkich zamówień ograniczenie w stosunku do cen, które mogą być zapłacone w przypadku, gdy podwykonawcom powierzono wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym w odniesieniu do tych usług nie jest dopuszczalne obniżenie o więcej niż 20% cen określonych przez zamawiającego. Zdaniem rządu włoskiego celem tego ograniczenia była ochrona pracowników i zapewnienie im godziwego wynagrodzenia. TSUE zauważył jednak, że ograniczenie to zostało określone w sposób ogólny i abstrakcyjny, ma zastosowanie niezależnie od sektora gospodarki lub obszaru działalności, którego dotyczy dane zamówienie, oraz bez uwzględnienia przepisów ustawowych i wykonawczych lub układów zbiorowych, które obowiązują w zakresie warunków zatrudnienia, zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, mających zwykle zastosowanie do takich pracowników. Zdaniem TSUE ograniczenie może sprawić, że możliwość korzystania z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia będzie mniej atrakcyjna. Takie ograniczenie wykracza ponadto poza to co konieczne dla zapewnienia ochrony pracownikom podwykonawców w zakresie wynagrodzenia. Ograniczenie to jest nieproporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu, biorąc pod uwagę fakt, że istnieją inne, mniej restrykcyjne środki, które mogłyby ułatwić jego osiągnięcie. Zastosowanie przepisów dyrektywy dotyczących badania rażąco niskich ofert w stosunku do usługi, które umożliwiają zamawiającemu, w odniesieniu do danego zamówienia i na warunkach określonych w tym zakresie, odrzucenie takich ofert mogłoby równie dobrze przyczynić się do osiągnięcia celu założonego przez włoskiego ustawodawcę. Co ciekawe, ograniczenie to zostało uznane za zgodne z prawem unijnym przez Komisję Europejską, ale TSUE nie podzielił stanowiska Komisji.

Nieco wcześniej, bo 26 września 2019 r., TSUE wydał wyrok w sprawie podwykonawstwa na gruncie dyrektywy 2014/24 (C‑63/18 „Vitali”). Również ten wyrok dotyczył zawartego we włoskich przepisach ograniczenia podwykonawstwa, ale w zakresie robót budowalnych. Wyrok zapadł na gruncie sporu pomiędzy Vitali SpA a zamawiającym Autostrade per l’Italia SpA w związku z wykluczeniem firmy Vitali z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z włoskimi przepisami ewentualne zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcy nie może przekroczyć 30% łącznej wartości robót. Firma Vitali została wykluczona z przetargu, ponieważ przekroczyła ten limit. Udzielając odpowiedzi na pytania sądu włoskiego dotyczące oceny tych przepisów z punktu widzenia dyrektywy, TSUE zauważył, po pierwsze, że dyrektywa przewiduje wyraźnie możliwość polegania przez oferentów (pod pewnymi warunkami) na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia określonych kryteriów wyboru wykonawców oraz umożliwia zamawiającemu żądanie od oferenta wskazania w jego ofercie wszystkich części zamówienia, które zamierza on ewentualnie podzlecić podmiotom trzecim, a także proponowanych podwykonawców. Dyrektywa wprowadza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu realizacji zamówienia, pod warunkiem spełnienia określonych w niej warunków, np. że w stosunku do podwykonawcy nie zachodzą sytuacje skutkujące wykluczeniem z postępowania, w szczególności w związku z udziałem w organizacji przestępczej, korupcją lub oszustwem. Po drugie, państwa członkowskie nie dysponują możliwością ograniczenia korzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia, co wynika z orzeczenia w sprawie Wrocławia. Po trzecie, państwa członkowskie mają wprawdzie możliwość przyjęcia środków mających zapewnić przestrzeganie obowiązku przejrzystości, a każde państwo członkowskie samo może najlepiej określić, biorąc pod uwagę okoliczności historyczne, prawne, ekonomiczne i społeczne, w jakich sytuacjach może dojść do obejścia zasady przejrzystości, ale ograniczenie ilościowe dotyczące podwykonawstwa, takie jak to wyżej opisane, jest nieproporcjonalne. TSUE uznał więc, że ograniczenie korzystania z podwykonawstwa takie jak określone we włoskich przepisach jest sprzeczne z dyrektywą 2014/24.

Praktyka państw unijnych

Co ciekawe, ograniczenia w postaci maksymalnego odsetka wartości zamówienia, które może być przedmiotem podwykonawstwa do niedawna były wprost przewidziane w przepisach co najmniej trzech krajów UE: Włoch, Hiszpanii oraz Portugalii. Hiszpańskie przepisy wdrażające dyrektywy z 2014 r. nie przewidują już ograniczenia procentowego takiego jak we Włoszech (aczkolwiek wyraźnie podkreślają, że podwykonawstwo może dotyczyć tylko części zamówienia). Ograniczenie ilościowe obowiązuje w dalszym ciągu we Włoszech (art. 105 włoskiego Kodeksu zamówień publicznych), aczkolwiek limit 30% został w 2019 r. podniesiony do 40% - ciekawe czy będzie za jakiś czas przedmiotem kolejnej skargi do TSUE (formalnie TSUE zakwestionował 30%, być może 40% będzie w porządku?). Wreszcie w Portugalii, w przypadku robót budowlanych (art. 383 Kodeksu zamówień publicznych) maksymalna wartość podzleconych robót to 75% wartości umowy (co odpowiada z kolei wartości zakwestionowanej przez TSUE w sprawie Wrocławia).

Podsumowanie

Podsumowując dotychczasowe orzecznictwo TSUE: