Poddajemy pod rozwagę i dyskusję - A może wprowadzić zabezpieczenie hipoteczne?

Z nieuczciwymi inwestorami lub wykonawcami, od których miesiącami bądź latami trzeba wyrywać należności, zetknął się chyba każdy przedsiębiorca budowlany. Polskie prawo nie rozwiązało jeszcze tego problemu w sposób zadowalający.

Ułomności aktualnych rozwiązań legislacyjnych jest kilka. Pierwsza z nich to wybiórcze traktowanie podmiotów uczestniczących w procesie budowlanym. Polskie prawo zabezpiecza w pewnym stopniu interesy tylko dwóch grup: generalnych wykonawców i ich podwykonawców, zapominając o istnieniu innych grup zawodowych, takich jak:

- architekci, inżynierowie, projektanci, urbaniści, geodeci, prawnicy, menedżerowie itp.

- dostawcy materiałów budowlanych,

- dostawcy materiałów budowlanych oraz sprzętu budowlanego,

- producenci materiałów, wyrobów budowlanych i sprzętu budowlanego,

- inne podmioty mogące uczestniczyć w procesie budowlanym na zasadzie umowy handlowej.

Wszystkie te grupy zawodowe w równym stopniu są budownictwu potrzebne i zgodnie z konstytucyjną zasadą równości obywateli wobec prawa muszą mieć możność korzystania w równym stopniu z ochrony ich interesów.

Ochrona musi być obligatoryjna

W polskich przepisach spróbowano uregulować problem zabezpieczenia należności za wykonane usługi budowlane, wprowadzając do kodeksu cywilnego artykuł 647¹, a w lipcu 2003 r. uchwalając ustawę o gwarancjach^[2]. Był to krok w dobrym kierunku, ale w praktyce o mizernej skuteczności. Użycie w różnych sformułowaniach słowa „może” odczytuje się w Polsce jako „może, ale nie musi” - co jest rozwiązaniem fakultatywnym, czyli w praktyce żadnym zabezpieczeniem.

Skuteczna ochrona - to ochrona obligatoryjna - taka, która wynika z mocy prawa, a nie – z dobrej woli jego interpretatorów. Zapisy w istniejących przepisach należy więc zweryfikować pod kątem zastąpienia fakultatywności - obligatoryjnością.

Jak uwzględnić specyfikę budownictwa?

Budowanie jest specyficznym procesem w obrocie gospodarczym, gdyż w wyniku jego działania tworzy się wartość dodana do nieruchomości, wkład który praktycznie jest nie do odzyskania, jeśli nabywca usług lub materiałów nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań finansowych. Samochód oddany w leasing można odebrać, gdyby nabywca nie płacił regularnie rat. A jak odebrać tynk położony na ściany?

Studiując polskie przepisy odnosi się wrażenie, że ustawodawca nie rozumie tej specyfiki. Proponowane czy ustanowione zabezpieczenia należności nadają się w zasadzie wyłącznie do wykorzystania w obrocie maszynami czy urządzeniami, ale w najmniejszym stopniu do zastosowania w budownictwie.

Hipoteka wydaje się najlepsza

W wielu państwach (Niemcy, Francja, Szwajcaria, USA, Kanada) stworzono już dość skuteczne zabezpieczenia interesów wszystkich uczestników procesu budowlanego. Przepisy opierają się na pojęciu: „L’hypotheque de garantie d’artisan de construcion” - co w tłumaczeniu brzmi „Hipoteczna gwarancja rzemieślników budownictwa”. W tej konstrukcji prawnej efekt procesu budowlanego traktuje się jako wartość dodaną do nieruchomości.

Istotą tego typu zabezpieczenia jest to, że generalny wykonawca, podwykonawcy, dostawcy materiałów i usług, producenci materiałów, profesjonaliści - czyli każdy kto uczestniczy w procesie budowlanym, powinien otrzymać zapłatę za włożony wkład (pracę, dostawę), a zabezpieczeniem tej należności jest jego prawo do hipoteki w stosownej części wartości dodanej – tzn. wykonanej budowy.

Jedynym warunkiem nabycia tego prawa jest poinformowanie inwestora (z kopią do generalnego wykonawcy) o istnieniu umowy i określeniu jej rzeczowego i finansowego zakresu. Spełnienie tego warunku jest konieczne i wystarczające, by w razie nie otrzymania pełnej należnej płatności uzyskać zabezpieczenie w formie hipotecznej (hipoteki kaucyjnej) na nieruchomości, w której wkład został dokonany.

Kilka słów o procedurze

Procedura stosowana w tym systemie prawnym przewiduje, że wszyscy uczestnicy procesu budowlanego, którzy zgłosili umowy, a nie zostali spłaceni, powinni otrzymać swoje należności w ciągu 30 dni od zakończenia budowy. Jeśli ich nie otrzymali, zgłaszają do ksiąg wieczystych (aktem notarialnym) swoje prawo do nieuregulowanej części zapłaty.

Zgodnie z procedurą inwestor ma od tego momentu 6 miesięcy na uregulowanie należności. Jeśli w tym czasie nie wywiąże się ze swoich zobowiązań, poszkodowany składa wniosek do sądu o wpis należności do hipoteki nieruchomości i na podstawie wyroku sądu następuje oficjalny wpis do hipoteki.

Czego boi się Minister Sprawiedliwości?

Przedstawiona procedura nie hamuje i nie jest w niezgodzie z wolnym obrotem gospodarczym, ani też nie jest w niezgodzie z „równym traktowaniem wszystkich przez prawo”, co sugerował w „Gazecie Prawnej” (nr 83 (1448) z dnia 28 kwietnia 2005 r.) Minister Sprawiedliwości. Nie wpływa też na zaburzenie informatycznego systemu ksiąg wieczystych (inny argument podnoszony przez Pana Ministra), gdyż wpis do ksiąg wieczystych następuje dopiero po uzyskaniu wyroku sądowego (procedury typowej).

Nie ma więc istotnych przeszkód formalnych, aby tę sprawdzoną już na świecie metodę dochodzenia swoich należności od nieuczciwych inwestorów, wprowadzić również w Polsce. Jeśli odpowiedni ministrowie nie widzą takiej potrzeby, sprawę powinien wziąć w swoje ręce samorząd zawodowy, który ma przecież prawo zgłaszania do Sejmu projektów ustaw na drodze tzw. Inicjatyw Obywatelskich.

Będę wdzięczny Koleżankom i Kolegom za opinie w tej sprawie. Jeśli Izba Inżynierów Budownictwa zechciałaby zaangażować się w poparcie takiej inicjatywy, służę projektem ankiety, która mogłaby zilustrować zakres i skutki problemu zatorów płatniczych w budownictwie.

^[1] inż. Tadeusz Jurkiewicz - absolwent Politechniki Krakowskiej; licencjonowany wykonawca budowlany z Kanady; przeszło 25 lat praktyki menedżerskiej w budownictwie, w tym 8 lat w Zairze i 18 lat w Kanadzie; aktualnie menedżer kanadyjskiej firmy wynajmu i sprzedaży hydraulicznych roboczych platform masztowych Fraco Sp. z o.o. w Katowicach. Jako wykonawca robót budowlanych w Kanadzie na co dzień spotykał się z procedurą „hipoteki legalnej”, czyli hipotecznego zabezpieczenia należności w procesie budowlanym; procedury, która wpisana w kanadyjski kodeks cywilny funkcjonuje już od wielu lat

^[2] – Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz.U. nr 180 poz.1758)

– Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 64, poz.93 z późn.zm.) – art. 647¹

„Art.6471.
§1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art.647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.
§2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
§3. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.
§4. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
§5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
§6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.”