Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II)

ZMIANA ZAKRESU ZLECANEGO PODWYKONAWCOM

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wykonawca wskazał w ofercie, jaki zakres ma zamiar zlecić podwykonawcom (nie żądając jednak wskazania, jakim konkretnie podmiotom).

Jakie znaczenie ma takie wskazanie zakresu zawarte w ofercie wykonawcy? Pojawiają się w tej kwestii różne opinie. Zdaniem niektórych stanowi to jedynie oświadczenie wiedzy, a nie woli^[1]. Wypada przychylić się jednak do stanowiska, iż skoro oświadczenie o zakresie zlecanym podwykonawcom jest elementem oferty (z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp jasno wynika, iż to wskazanie następuje w ofercie), to wiąże ono wykonawcę^[2]. Co więcej, zmiana w tym zakresie na etapie postępowania jest traktowana jako niedozwolona zmiana oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 Pzp^[3]. Teoretycznie zatem podwykonawcy mogą być zatrudnieni tylko w zakresie wskazanym w ofercie. W praktyce jednak, jeśli potrzeby wykonawcy w tym zakresie na etapie realizacji umowy zmienią się, a faktyczny zakres zlecany podwykonawcom będzie odbiegać od deklarowanego, sytuacja nie wygląda aż tak źle.

Niewątpliwie mamy do czynienia z realizacją przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wskazano w ofercie (co związane jest z zasadą wynikającą z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp). Co więcej, z art. 647¹ § 1 kc także wynika, że zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców jest ustalany w umowie o roboty budowlane. Widać więc, że musimy rozpatrywać tę kwestię w kategoriach zmiany umowy. O zasadach dopuszczalności takich zmian umowy w warunkach zamówień publicznych stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp – ogranicza on zakres istotnych zmian w umowie do takich, których możliwość oraz warunki zostały przewidziane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwykle we wzorze umowy czy istotnych postanowieniach umowy, które stanowią część tej specyfikacji). Zmian nieistotnych to ograniczenie nie dotyczy.

W pierwszym rzędzie należy zatem wyjaśnić, czy w naszym przypadku mamy do czynienia ze zmianą istotną. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie daje nam orzecznictwo europejskie, w którym wielokrotnie podkreślano, że zmiana istotna to taka, która – gdyby była ujęta w wymogach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – mogłaby spowodować zaoferowanie innych warunków przez wykonawców lub udział w postępowaniu innych wykonawców, a także taka, która modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia^[4].

Przekładając to na problem zmiany zakresu prac zlecanego podwykonawcom, w większości przypadków będziemy mieli do czynienia ze zmianami nieistotnymi. Wszak jeśli wykonawca będzie chciał sam wykonać zakres, który pierwotnie zamierzał zlecić podwykonawcom – lub odwrotnie – będzie chciał zlecić podwykonawcom zakres, którego wcześniej nie zamierzał oddawać w inne ręce, wpływu na wynik postępowania taki fakt nie ma, nie zmienia także równowagi ekonomicznej stron w umowie. Wskazanie zakresu prac do zlecenia podwykonawcom w ofercie nie ma wpływu na wynik oceny tejże oferty.

Są jednak wyjątki. Pierwszy – jeśli zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakąś część przedmiotu zamówienia przed zleceniem do wykonania przez wykonawcę osobie trzeciej. Wówczas chęć oddania takiej części do realizacji podwykonawcy będzie już istotną zmianą umowy. Wszak być może, że właśnie to ograniczenie zawarte w materiałach przetargowych spowodowało np. niezłożenie oferty przez wykonawców, którzy samodzielnie nie byli w stanie tego zakresu wykonać.

Drugi wyjątek może mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wskazując określony zakres zlecany podwykonawcy, jednocześnie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w tym właśnie zakresie będzie spełniać warunek doświadczenia czy potencjału za pomocą zasobów podmiotu trzeciego – a jednocześnie wskazano, iż to właśnie ten podmiot będzie go realizować (zgodnie z zobowiązaniem, lub innym dokumentem tego podmiotu złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą). Z istotną zmianą będziemy mieć do czynienia wówczas, gdy wykonawca na miejsce dotychczasowego podwykonawcy będzie chciał zaproponować inny podmiot (albo samodzielne spełnienie tego świadczenia), a podmiot ten nie będzie spełniał warunków określonych przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ba, można zastanawiać się, czy taka zmiana w ogóle może być dopuszczona, tak bardzo bowiem zmienia wymogi postawione na początku procedury. Z kolei zmiana pierwotnie wskazanego podmiotu na równie doświadczony, czy dysponujący analogicznym potencjałem, będzie zmianą nieistotną (choć warto zawrzeć w umowie odpowiednie zapisy dotyczące zarówno zobowiązania określonych osób do wykonywania określonych czynności w ramach realizacji umowy, jak i opisujące mechanizm ich zastępowania z uwzględnieniem opisanej powyżej zasady).

PODWYKONAWCY A „INNE PODMIOTY”

Dotykamy tu przy okazji innego problemu, a mianowicie – czy podmiot trzeci, z którego zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia korzysta wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), musi być podwykonawcą? Sytuacja jest oczywista w przypadku, gdy zasoby użyczane wykonawcy dotyczą środków finansowych czy potencjału technicznego. Pożyczenie pieniędzy na przejściowe finansowanie, czy koparki do kopania rowów, nie oznacza, że pożyczający bierze udział w realizacji zamówienia.

Nieco inaczej sytuacja wygląda w przypadku doświadczenia wykonawcy. Jego oczywistą cechą jest niematerialność, która powoduje trudności np. w jego przekazywaniu^[5]. Z tego też powodu po wprowadzeniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nierzadkie były głosy, iż użyczenie swoich zasobów w zakresie doświadczenia automatycznie winno skutkować tym, że podmiot użyczający będzie podwykonawcą odpowiedniego zakresu prac (odpowiadającego zakresowi warunku doświadczenia). Takie stanowisko zaprezentowali np. A. Sołtysińska i G. Wicik^[6]. Także J. Sadowy pisał, że dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego „przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia”^[7].

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdawał się dominować pogląd, iż w takiej sytuacji podwykonawstwo nie jest niezbędne. Możliwe jest bowiem – zdaniem Izby – przekazywanie doświadczenia np. poprzez szkolenie i przekazanie instrukcji działania, albo poprzez konsultacje czy doradztwo, które nie stanowi podwykonawstwa^[8]. Nie sposób jednak oprzeć się wyrażeniu opinii, że takie przekazywanie informacji pomiędzy podmiotami umożliwia zdobycie przez faktycznego wykonawcę zadania nie doświadczenia, a jedynie wiedzy. Spotkać również można orzeczenia, w których Izba wskazuje – w mojej opinii słusznie – iż w przypadku udostępniania zasobów związanych z doświadczeniem nie da się tego oddzielić od bezpośredniego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia – bez wskazania jednak formy tego uczestnictwa^[9]. W jednym z orzeczeń wskazano, że może to nastąpić w formie podwykonawstwa lub przynajmniej oddelegowania zespołu osób mających odpowiednią wprawę w realizacji zamówienia^[10]. Należy przy tym pamiętać, iż każdorazowo w przypadku takiego „udostępniania doświadczenia” niezbędne jest złożenie dowodu (w szczególności pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego) zawierającego informację, w jaki sposób to doświadczenie jest przekazywane, przy czym konieczne jest wskazanie konkretnych zasobów, na których przekazanie doświadczenia będzie polegać^[11].

W gruncie rzeczy być może istotnie zdarzają się wyjątkowe sytuacje, w których przekazanie doświadczenia bez podwykonawstwa w określonym zakresie może być wystarczające, a zatem reguła automatycznego podwykonawstwa istotnie mogłaby ograniczać prawa wykonawców. Jednak w praktyce zauważyć można, iż taki sposób „udostępniania doświadczenia”, bez faktycznego udziału doświadczonego podmiotu w późniejszej realizacji zamówienia, stał się niestety normą, a nie wyjątkiem.