Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych w prawie unijnym i praktyce państw członkowskich - część I

Unijne dyrektywy i orzecznictwo sądowe

Obecne prawo unijne dotyczące zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe) stosunkowo niewiele miejsca poświęca zagadnieniu zlecania przez wykonawcę zamówienia wykonania części tego zamówienia podmiotom trzecim (czyli podwykonawcom). Regulacje unijne dotyczą głównie procedur udzielania zamówień publicznych, praktycznie nie poświęcając uwagi temu co dzieje się później, czyli wykonywaniu umów w sprawie zamówień publicznych (a do tej grupy zagadnień należy podwykonawstwo). Wyjątkiem jest dyrektywa dotycząca zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dyrektywa 2009/81/WE), zawierająca przepisy dotyczące podwykonawstwa, głównie z zakresu trybu dokonywania przez wykonawcę wyboru podwykonawców. W niniejszym artykule interesować nas będzie jednak problematyka podwykonawstwa w przepisach „cywilnych”. Jeśli chodzi o zamówienia tzw. klasyczne, dyrektywa 2004/18/WE dedykuje podwykonawcom (podwykonawstwu) trzy przepisy.

I tak, art. 25 stanowi:

„W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców.
Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy.”

Z kolei, art. 48 dotyczący kwalifikacji technicznych i zawodowych wykonawców jako jeden z dokumentów na potwierdzenie tych kwalifikacji, jakim może posłużyć się kandydat czy też oferent startujący w przetargu, wymienia m. in. „wskazanie części zamówienia, której realizację usługodawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcy;”

Następnie, w ust. 3 tegoż przepisu dyrektywa stanowi:

 „(…) wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.”

Nie ulega wątpliwości, że podmiotem trzecim w świetle tego przepisu jest również podwykonawca, któremu oferent/kandydat zamierza zlecić część prac będących przedmiotem zamówienia.

Jak widać z zestawienia przedstawionych wyżej przepisów, obecne regulacje dotyczą tylko jednego aspektu podwykonawstwa, czyli powołania się (na etapie składania ofert czy wniosków) na zasoby podwykonawców w celu potwierdzenia warunków postawionych przez zamawiającego – wykonawca, który sam ich nie spełnia, może wykazać, że warunki te spełni powierzając podwykonawcy tę część zamówienia, w odniesieniu do której nie spełnia określonych wymogów. Dyrektywa umożliwia też zamawiającemu żądanie informacji o planowanym podwykonawstwie czy też podwykonawcach, nie przesądzając jednak czy i w jakich warunkach podwykonawstwo może zostać ograniczone.

Nieco więcej miejsca poświęcił temu zagadnieniu Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS). Zdaniem ETS wykonawca nie może zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne tylko z tego powodu, że proponuje (celem realizacji danego zamówienia) wykorzystanie zasobów, które nie są jego własnością lecz należą do jednego lub więcej innych podmiotów (trzecich). Przeciwnie, wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów, w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W takiej jednak sytuacji, na wykonawcy, który polega na zasobach innych podmiotów, spoczywa ciężar wykazania, że będzie miał do dyspozycji zasoby, które nie są jego własnością, a które są niezbędne do wykonania zamówienia (wyrok w sprawie C-176/98, „Holst Italia”). W innym postępowaniu, (w sprawie C-314/01 - „ARGE i Siemens”) zamawiający zastrzegł, że maksymalnie 30% zamówienia może być podzlecone, z tym że „charakterystyczne” części zamówienia obejmujące określone prace istotne z punktu widzenia realizacji całości przedsięwzięcia powinny być wykonane przez samego wykonawcę (grupę wykonawców). ETS nie zakwestionował zgodności z prawem tego zastrzeżenia uznając, że nie dotyczy ono etapu kwalifikacji i wyboru ofert (czyli etapu, kiedy wykazuje się spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc kiedy można polegać na zasobach podmiotów trzecich) lecz realizacji zamówienia już po zawarciu umowy. ETS powtórzył tezy zawarte w wyroku w sprawie „Holst Italia” a następnie doszedł do wniosku, że:

- postanowienia SIWZ byłyby niezgodne z prawem europejskim w sytuacji, kiedy wykluczałyby, na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy, jakiekolwiek odwołania się do podwykonawstwa w zakresie realizacji „zasadniczych” usług wchodzących w zakres zamówienia,

- wykonawca, który twierdzi, że dysponuje technicznymi i finansowymi zasobami podmiotów trzecich (na których zamierza się oprzeć realizując zamówienie) może zostać wykluczony tylko w sytuacji, kiedy nie uda mu się wykazać że zasoby te są mu faktycznie dostępne,

- zapis SIWZ nie miał związku z etapem oceny ofert i kwalifikacji wykonawców lecz miał na celu uniknięcie sytuacji, kiedy wykonanie zasadniczych części zamówienia byłoby powierzone podmiotom, których kwalifikacje/zasoby techniczne i finansowe zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w momencie podejmowania decyzji o wyborze zwycięskiego wykonawcy (ponieważ te podmioty nie są znane zamawiającemu).

Wydaje się, że na podstawie tych dwóch wyroków można sformułować następujące wnioski. Podwykonawstwo nie może zostać wyłączone przez zamawiającego, jeśli łącznie spełnione są następujące warunki:

a) podwykonawcy są wykorzystywani w celu (wykazania) spełnienia przez oferenta/kandydata wymaganych warunków udziału w postępowaniu,

b) są to konkretni podwykonawcy wskazani w ofercie/wniosku,

c) spełniający warunki wymagane w odniesieniu do danego zamówienia – to dzięki nim/łącznie z nimi wykonawca spełnia wszystkie postawione warunki, oraz

d) zamawiający może zweryfikować na etapie oceny ofert/kwalifikacji wykonawców czy spełnione są wszystkie warunki postawione w odniesieniu do danego zamówienia.

Podwykonawstwo w takim rozumieniu jest dopuszczalne w pełnym zakresie – nie można go ograniczyć ani do procentowej wartości danego zamówienia ani do jego specyficznych części ani też specyfiką przedmiotu zamówienia [ale pod warunkiem, że spełnione są łącznie warunki a) – d)].

Równocześnie można zastrzec, że określone prace/części zamówienia nie będą mogły być podzlecone w sytuacji kiedy:

1) składając ofertę wykonawca nie określi, które części zamówienia, w przypadku wygranej zamierza powierzyć podmiotom trzecim,

2) nie wskaże przez kogo będą realizowane,

a tym samym zamawiający nie będzie miał możliwości weryfikacji czy zamówienie jest realizowane przez podmiot spełniający określone warunki.

W dalszej części artykułu omówię rozwiązania obowiązujące w trzech wybranych państwach unijnych – Portugalii, Hiszpanii i Francji.