PODWYKONAWSTWO wg nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. (cz. III)

1. Wymagania odnośnie umów o podwykonawstwo

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a zamawiający uzyskał prawo do określenia w SIWZ w przypadku zamówień na roboty budowlane wymagań dotyczących umowy (umów) o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Treść tego przepisu wskazuje jednoznacznie, że uprawnienie zamawiającemu przysługuje wyłącznie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia oraz umowy o podwykonawstwo są roboty budowlane, zdefiniowane w art. 2 pkt 8 ustawy, a więc rozumiane jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Tym samym prawo ingerencji w treść zawieranych umów dla potrzeb realizacji zamówienia nie dotyczy umów, których przedmiotem są dostawy lub usługi, w tym:

• wykonanie prac projektowych,
• usługi transportowe,
• usługi wynajmu sprzętu (z wyłączeniem usług wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską, które są zaliczane do robót budowlanych).

Z powyższego wynika, że zgodnie z przepisami ustawy mamy dwie kategorie umów o podwykonawstwo:

• umowy dotyczące robót budowlanych, w odniesieniu do których zamawiający może formułować wymagania,
• umowy dotyczące dostaw i usług, w odniesieniu do których zamawiający nie może formułować żadnych wymagań.

Należy o tym pamiętać przy analizowaniu i formułowaniu zakresu i sposobu zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dodatkowo biorąc pod uwagę, że w ustawie Pzp jest szereg przepisów, które określają:

• wymagania odnośnie umów o podwykonawstwo,
• okoliczności uprawniające zamawiającego do zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo.

W ustawie są zawarte przepisy, z których wynika szereg wymagań odnośnie umów o podwykonawstwo, w tym:

• dotyczące terminów zapłaty wynagrodzenia (maksymalnie 30-dniowy wymagalny termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy) - art. 143b ust. 2 ustawy Pzp,
• dotyczące obowiązku przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo z załączoną zgodą wykonawcy na jej zawarcie - art. 143b ust. 1,
• dotyczące obowiązku przedkładania kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od daty jej zawarcia - art. 143b ust. 5,
• dotyczące obowiązku przestrzegania określonych zasad przy dokonywaniu zmian umów o podwykonawstwo - art. 143b ust. 10.

Zgodnie z art. 143b ust. 3 zamawiający może wnieść zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane tylko wówczas gdy:

• umowa nie spełnia wymagań określonych w SIWZ,
• w umowie określono termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni.

W związku z powyższymi przepisami podstawowa wątpliwość dotyczy tego, czy zamawiający w SIWZ powinien wymagać, aby w umowach o podwykonawstwo były uwzględnione postanowienia wynikające z ustawy, a więc będące powtórzeniem przepisów ustawy.

„Przepisywanie” do umów wymagań, które są zawarte w ustawie, należałoby uznać za nieracjonalne i niewłaściwe, gdyż obowiązek ich przestrzegania wynika z mocy samej ustawy. Pewne wątpliwości jednak wynikają z brzmienia przytoczonej regulacji zawartej w art. 143b ust. 3, która wyraźnie ogranicza możliwości zgłaszania przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo do wymienionych dwóch okoliczności: dotyczących terminu zapłaty oraz wymagań określonych w SIWZ.

W tej sytuacji można tak sformułowany przepis odczytać jako brak możliwości zgłoszenia zastrzeżeń w przypadku, gdy w umowach wprowadzono postanowienia niezgodne z samą ustawą np. gdy określono inny niż 7-dniowy termin na przedłożenie zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, a w SIWZ brak było określenia wymagań w tym zakresie.

Dlatego też dla uniknięcia ewentualnych problemów „bezpiecznym” dla zamawiającego rozwiązaniem jest jednak wskazanie lub przytoczenie w SIWZ obowiązujących przepisów ustawy.

Niezależnie od wyżej opisanych problemów trzeba pamiętać, że wymagania dotyczące umów zawieranych przez podwykonawców, są zawarte w SIWZ przeznaczonej dla wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym. W konsekwencji oczywistym jest, że odpowiedzialność za ich przekazanie i zobowiązanie do stosowania i przestrzegania musi być przypisana wykonawcy.

2. Zasady rozliczeń w zamówieniach publicznych o terminie wykonania dłuższym niż 12 miesięcy

W celu zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenia częstotliwości wypłacanego im wynagrodzenia oraz zapewnienia tym podmiotom gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, wprowadzono do ustawy nowy art. 143a, w którym określono w przypadku zamówień na roboty budowlane o terminie wykonywania dłuższym niż 12 miesięcy, obligatoryjne uwarunkowania dotyczące zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Dotyczą one dwóch sytuacji, a mianowicie gdy umowa przewiduje zapłatę:

• wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach,
• całości wynagrodzenia po wykonaniu całości robót budowlanych.

W pierwszym przypadku zgodnie z art. 143a ust. 1 pkt 1) warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych na podstawie umów o podwykonawstwo.

Chodzi o umowy o podwykonawstwo dotyczące robót budowlanych, które były zaakceptowane przez zamawiającego, jak również zawarte umowy dotyczące dostaw lub usług, które zostały przedłożone zamawiającemu.

W drugim przypadku z treści art. 143a ust. 1 pkt 2) wynika obowiązek udzielenia zaliczek przez zamawiającego, przy czym udzielenie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.

Realizacja płatności należnego wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z przedstawionymi wymogami nakłada zatem na zamawiającego dodatkowe obowiązki polegające na dokładnej analizie wszystkich przedłożonych mu umów o podwykonawstwo oraz ustaleniu w umowie z wykonawcą szczegółowych zasad udzielania zaliczek. Jest to szczególnie ważne w odniesieniu do rozliczeń za odebrane części zamówienia na roboty budowlane (zaliczki z pewnością będą sporadycznie stosowane, gdyż w przypadku umów o terminie realizacji wykonania dłuższym niż 12 miesięcy w praktyce nie spotyka się jednej płatności po wykonaniu całości robót budowlanych). Zamawiający przed każdorazową płatnością częściową wykonawcy musi sprawdzić, czy wykonawca przedstawił wszystkie dowody zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom wynikającego z przedłożonych umów o podwykonawstwo.

Zgodnie z ust. 2 ww. artykułu ustawy w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, zamawiający jest zobowiązany wstrzymać odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane lub udzielenie kolejnej zaliczki w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Przy stosowaniu art. 143a należy ponadto pamiętać, iż ma on zastosowanie w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane w rozumieniu ustawy czyli zamówień, których przedmiotem jest wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w „Wykazie robót” lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W związku z powyższym należy zwrócić uwagę, że w przypadku zamówień publicznych na zaprojektowanie i wykonanie robót albo obiektu budowlanego a także realizację obiektu budowlanego, w odniesieniu do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są usługi projektowe nie mają zastosowania wyżej opisane przepisy dotyczące ograniczeń w dokonywaniu przez zamawiającego zapłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy. To nierówne traktowanie podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, wynika z treści wcześniej opisanego art. 143a ust. 1, w którym jest mowa wyłącznie o podwykonawcach biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W konsekwencji projektanci (biura projektowe) będący podwykonawcami w realizacji zamówienia na „projekt z budową” nie są objęci ochroną wynikającą z omawianych przepisów ustawy, gdyż zamawiający nie ma podstawy prawnej do dokonania bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego projektantom, będących podwykonawcami.

Kolejne wątpliwości wynikające z brzmienia analizowanego przepisu są związane z tym, że określone w nim zasady zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia dotyczą przypadku, gdy umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach za odebrane roboty budowlane i mają zastosowanie do zapłaty wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane.

Poza regulacjami pozostają zatem często spotykane w praktyce umowy, w których przewiduje się płatności przejściowe dokonywane np. w okresach miesięcznych wg stopnia zaawansowania prac (przejściowe świadectwa płatności wg warunków kontraktowych FIDIC).

Wymaga również zwrócenia uwagi, że zarówno w przypadku zapłaty wynagrodzenia w częściach jak i udzielaniu zaliczek, warunkiem dokonania płatności przez zamawiającego części wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane lub kolejnej zaliczki jest przedłożenie przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom za roboty, które były przedmiotem poprzednich rozliczeń.

Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, wraz z rozliczeniem należnego mu wynagrodzenia, oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich należności lub dowody dotyczące zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, dotyczące tych należności, których termin upłynął w poprzednim okresie rozliczeniowym.

3. Zasady akceptacji umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane

W kolejnym nowym artykule 143b ustawy Pzp określone zostały:

• obowiązki wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców dotyczące przedkładania zamawiającemu projektów umów i zawartych umów,
• nieprzekraczalne terminy zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
• zasady zgłaszania zastrzeżeń i akceptacji przez zamawiającego umów o podwykonawstwo oraz zmian tych umów.

Zgodnie z art. 143b ust. 1 wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamierzający w trakcie realizacji zamówienia zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, został zobowiązany do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, a podwykonawca lub dalszy podwykonawca dodatkowo zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o treści zgodnej z projektem umowy. Należy zwrócić uwagę, że regulacja ta dotyczy wszystkich umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane bez względu na ich zakres i wartość. A więc nawet najdrobniejsze roboty budowlane podzlecane przez wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę w trakcie realizacji zamówienia publicznego podlegają tym przepisom.

Ustawa jednoznacznie nie precyzuje, który podmiot jest zobligowany do przedkładania projektu umowy - czy wykonawca zlecający podwykonawstwo czy też przyjmujący zlecenie podwykonawstwa. Problemu tego nie rozstrzyga również opisany w dalszej części art. 143d, w którym jest mowa o obowiązkach i sankcjach w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy umowy o roboty budowlane. Może to powodować pewne komplikacje związane z tym, że w związku z innymi wprowadzonymi przepisami wykonawca jest mniej zainteresowany przedkładaniem projektów i zawartych umów od podwykonawców, z którymi te umowy zawiera.

Przepisem art. 143b ust. 2 termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy ograniczono do 30 dni, co koresponduje z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. 2013, poz. 403). Należy jednak także wziąć pod uwagę regulację ujętą w art. 7 przywołanej ustawy, który w ust. 2 dla transakcji handlowych – z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny – ustanawia termin zapłaty do 60 dni.

W konsekwencji w przypadku, gdy zamawiający nie jest „podmiotem publicznym” ograniczenie terminu zapłaty ujęte przepisem art. 143b ust. 2 do 30 dni, bez żadnych wyłączeń, powodować może konieczność znacznie wcześniejszego uregulowania swoich zobowiązań przez wykonawcę w stosunku do podwykonawcy oraz przez podwykonawcę w stosunku do dalszego podwykonawcy, aniżeli przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy.

Pewne wątpliwości są związane również z art. 143b ust. 6, z którego treści wynika, poprzez odniesienie się do okoliczności wskazanych przepisem ust. 3, iż zamawiający będzie mógł zgłosić sprzeciw tylko wówczas, gdy treść zawartej umowy będzie stanowić odstępstwo od zaakceptowanego projektu umowy, tylko co do:

1. niespełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku potwierdzającego wykonanie roboty budowlanej.

Taki sposób ukształtowania tego przepisu oznacza, że strony (wykonawca i podwykonawca lub podwykonawca i dalszy podwykonawca) będą mogły zmienić treść zaakceptowanego przez zamawiającego projektu umowy w zakresie innych okoliczności i postanowień, poza wskazanymi przepisem art. 143b ust. 3, bez konieczności uzyskania akceptacji zamawiającego.

Zgodnie z regulacjami zawartymi w komentowanym artykule ustawy, zamawiający może zgłosić pisemne zastrzeżenia do przedłożonych przez wykonawcę projektów umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane w określonym w umowie z wykonawcą terminie, a niezgłoszenie zastrzeżeń uważa się za akceptację projektu umowy. Identyczna procedura dotyczy również zgłaszania sprzeciwu do przedkładanych zamawiającemu zawartych umów o podwykonawstwo.

Należy pamiętać, że zgodnie z art. 143b ust. 8 ustawy, obowiązek przedkładania zamawiającemu kopii zawartej umowy przez wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę, dotyczy również wszystkich umów na dostawy i usługi, które zgodnie z przepisami ustawy kwalifikują się do umów o podwykonawstwo, z wyłączeniem jedynie tych umów których wartości są mniejsze niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Dodatkowa trudność wynika z drugiego zdania zawartego w tym przepisie, zgodnie z którym powyższe wyłączenie nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Pojawia się bowiem wątpliwość sygnalizowana w szeregu komentarzach, czy ograniczenie możliwości wyłączenia obowiązku przedkładania kopii zawartych umów ze względu na wartość powyżej 50.000 zł dotyczy wszystkich umów podwykonawstwa na dostawy i usługi, czy tylko tych umów, których przedmiot nie został wskazany w SIWZ jako niepodlegający obowiązkowi przedkładania zamawiającemu.

Problemu tego nie rozstrzygają również zapisy zawarte w opracowaniu UZP pn. „Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym”:

Wykonawca, Podwykonawca, lub dalszy Podwykonawca, przedłoży Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi stanowiące część przedmiotu Umowy, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem Umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 % szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w pkt. 27.1.1, oraz Umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany w SIWZ jako niepodlegający temu obowiązkowi, przy czym wyłączenie to nie dotyczy Umów o podwykonawstwo w zakresie dostaw lub usług o wartości większej niż 50.000 zł.

Powyższy zapis jednoznacznie bowiem wskazuje na konieczność przedkładania zamawiającemu wszystkich umów o podwykonawstwo na dostawy i usługi o ile ich wartość przekracza 50.000 zł. Należy jednak zauważyć, że jest on sprzeczny z ustaleniami podjętymi w trakcie prac Komisji Sejmowej oraz uzasadnieniem do projektu ustawy.

Z dyskusji w trakcie posiedzeń Komisji Sejmowej wynika, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie progu 50.000 zł wyłącznie w odniesieniu do umów, wyłączonych z obowiązku przedkładania zamawiającemu ze względu na wartość (poniżej 0,5% szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy).

W uzasadnieniu do projektu ustawy stwierdzono natomiast między innymi:

(…) objęcie projektowanymi regulacjami wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji zamówień na roboty budowlane, bez jakichkolwiek ograniczeń, jest nałożeniem bezwzględnego i równocześnie daleko idącego obowiązku dla zamawiającego oraz wykonawców i podwykonawców. Co więcej, realizacja przedmiotowego obowiązku, w przypadku ogromnych inwestycji budowlanych, np. budowy autostrad, mogłaby się okazać w ogóle niemożliwa. Równocześnie, dla realizacji celu projektowanej ustawy oraz dla prawidłowej realizacji zamówienia na roboty budowlane, konieczne jest objęcie przedmiotowymi obowiązkami, podwykonawców w zakresie dostaw i usług dostarczających materiały lub urządzenia oraz świadczących usługi bezpośrednio związane z realizowanymi, w ramach zamówienia publicznego, robotami budowlanymi. Mając na względzie powyższe, a przede wszystkim fakt, iż nie jest możliwe w przepisach ustawy pełne i jednoznaczne wyodrębnienie ww. dostaw lub usług, bowiem ich rodzaj zawsze będzie bezpośrednio związany przedmiotem zamówienia i zależny od jego specyfiki, proponuje się, by to zamawiający miał możliwość określenia przedmiotu umów na podwykonawstwo na dostawy i usługi, które nie będą podlegały, z uwagi na ów przedmiot, omawianemu obowiązkowi. W szczególności ograniczenie to będzie mogło dotyczyć dostaw energii elektrycznej, gazu, usług finansowych, tj. dostaw lub usług świadczonych zwykle przez podmioty niemające statusu małego lub średniego przedsiębiorcy.

W art. 143b ust. 5 i ust. 8 ustawy ustalono maksymalny termin siedmiodniowy na złożenie kopii umów o podwykonawstwo. Zgodnie z komentarzem UZP „mimo, że ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za przekroczenie ww. terminu zauważyć należy, że uchybienie terminowi przewidzianemu w art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy”.

Odnośnie przedkładanych kopii zawartych umów zamawiający zgodnie z ust. 9 ww. artykułu ustawy jest zobowiązany sprawdzić jedynie jaki został w tych umowach określony termin zapłaty. W przypadku gdy termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

4. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane

Art. 143c ustawy wprowadził szczegółowe zasady postępowania dotyczące dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w przypadku uchylenia się od zapłaty odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.

Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający jest obowiązany dokonać bezpośredniej zapłaty przysługującego wynagrodzenia tym podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy:

• zawarli umowę zaakceptowaną przez zamawiającego, której przedmiotem są roboty budowlane,
• zawarli umowę przedłożoną zamawiającemu (bez względu na jej treść i czy zamawiający miał do niej zastrzeżenia), której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Obowiązek ten dotyczy sytuacji, gdy wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca uchyla się od zapłaty należnego wynagrodzenia.

Kwotę wypłaconego wynagrodzenia zamawiający potrąca z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Ustawa wprowadziła również zasady zgodnie z którymi:

• wynagrodzenie wypłacane przez zamawiającego dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
• bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
• przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
• zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.

W przypadku zgłoszenia uwag przez wykonawcę zamawiający w wyniku oceny tych uwag może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W art. 143c ust. 6 ustawy określono zasadę, zgodnie z którą w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. W regulacji tej nie ma określonych konsekwencji złożenia do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, ale zgodnie z wyjaśnieniami UZP, na podstawie art. 470 Kodeksu cywilnego należy uznać, że złożenie do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy, ma takie same skutki, jak spełnienie świadczenia.

„Zamawiający poprzez złożenie określonej kwoty do depozytu sądowego w sytuacji odpowiadającej hipotezie normy z w art. 143c ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zwalnia się w przedmiotowym zakresie z obowiązku wypłaty odpowiadającej tej kwocie części wynagrodzenia wykonawcy, uzyskując jednocześnie roszczenie o zwrot kosztów złożenia ww. kwoty do depozytu sądowego.” (z opinii UZP)

Ponadto należy pamiętać, że dokonywanie bezpośrednich płatności podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przez zamawiającego może powodować groźne dla wykonawcy konsekwencje oprócz pomniejszenia jego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 143c ust. 7 konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Z opisanych przepisów ustawy wynika jak duże stanowią obciążenie dla zamawiającego. Przyjęte rozwiązania wprowadzają odpowiedzialność zamawiającego za ocenę realizacji stosunku prawnego łączącego niezależne od niego podmioty tj. wykonawcę i podwykonawcę oraz dalszych podwykonawców. W każdym bowiem przypadku, gdy roszczenie między wykonawcą a podwykonawcą albo między dwoma podwykonawcami jest sporne, a podwykonawca zwróci się z do zamawiającego o wypłatę wynagrodzenia, ten powinien rozstrzygnąć, czy roszczenie jest zasadne czy niezasadne. W związku z powyższym powinien on badać każdą konkretną sytuację i oceniać, czy umowa o podwykonawstwo została zrealizowana prawidłowo, terminowo, zgodnie z umową itd.

Podstawową kwestią wynikającą z wprowadzonych tym artykułem przepisów jest to, że zamawiający został zobligowany do zapłaty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (o ile zostaną spełnione opisane warunki) podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Biorąc pod uwagę bardzo szerokie (opisane w poprzedniej części artykułu) znaczenie pojęcia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy, w praktyce mogą wystąpić przypadki konieczności zapłaty przez zamawiającego na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców łącznie wyższej kwoty niż wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Pojawiające się propozycje zapisów w umowach dla wyeliminowania powyższego zagrożenia - przykładowo o treści:

„ogólna wartość umów z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie może przekroczyć wartości ostatecznej umowy z wykonawcą”

z oczywistych względów należy uznać za niewłaściwe i niemożliwe do zastosowania.

5. Obligatoryjne postanowienia umowy dotyczące podwykonawstwa

W wyniku nowelizacji w ustawie wprowadzono nowy artykuł 143d, w którym określono jakie postanowienia ma zawierać umowa o roboty budowlane.

Analizując treść tej regulacji należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem Senatu i rozstrzygnięciem Komisji Gospodarki w trakcie prac legislacyjnych przepis ten odnosi się do umów o roboty budowlane w rozumieniu Kodeksu Cywilnego, tj. tylko do umów w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem jest wykonanie robót lub obiektu budowlanego. Tym samym nie obowiązują one w odniesieniu do umów na zaprojektowanie i wykonanie robót oraz realizację obiektu budowlanego, a także do tych umów, których przedmiotem są roboty budowlane wyszczególnione w „Wykazie robót budowlanych” (zał. do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych, Dz.U. 2012, poz. 1372), które nie są robotami budowlanymi w rozumieniu kc.

Określając elementy konieczne umowy o roboty budowlane w ustawie wymieniono między innymi postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo i ich zmian, których przedmiotem są roboty budowlane oraz dostawy i usługi. W związku z powyższym należy zwrócić uwagę, że obowiązki te są wprowadzone ustawą zgodnie z wcześniej omówionymi przepisami - art. 143b ust. 1, ust. 5, ust. 8 i ust. 10. A zatem należałoby uznać te regulacje jak również wprowadzanie ww. postanowień do umowy za bezcelowe, zwłaszcza, że nie ma możliwości uregulowania tych kwestii w umowie odmiennie od tego co obligatoryjnie wprowadza ustawa.

Podobny problem dotyczy również określonego w art. 143d ust. 1 pkt 3) obowiązku uwzględniania w umowie postanowień dotyczących zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W art. 143a zostały bowiem szczegółowo uregulowane zasady wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy.

W związku z powyższym konieczność uwzględnienia w umowie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy należy uznać za istotne i konieczne w zasadzie tylko w odniesieniu do umów o terminie realizacji krótszym od 12 miesięcy.

Pozostałe wymagania dotyczące zawartości umowy o roboty budowlane dotyczące:

• wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian,
• terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
• zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami,
• ustalenia wysokości kar umownych

są konsekwencją wcześniej opisanych nowych regulacji ustawy.

6. Podsumowanie

Kończąc trzecią i ostatnią część artykułu właściwym jest krótkie podsumowanie i ocena wprowadzonych do ustawy regulacji dotyczących podwykonawstwa.

Analiza nowych regulacji wskazuje jak wiele problemów interpretacyjnych i praktycznych wiąże się z ich stosowaniem.

Z tych też względów trudno jest ocenić nowelizację ustawy pozytywnie, pomimo że intencje i cele były oczywiście słuszne. Zakres i treść wprowadzonych przepisów powoduje bowiem, że efekt może rozminąć się z zamierzeniami i oczekiwaniami, w tym głównie dotyczącymi ograniczenia patologicznych sytuacji związanych z uchylaniem się od zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji inwestycji budowlanych.

Niestety podobne zastrzeżenia można również sformułować w odniesieniu do kolejnej nowelizacji, uchwalonej w międzyczasie, a mianowicie ustawy z dnia 29 sierpnia br. dotyczącej zgodnie z informacją UZP m.in. „popularyzacji pozacenowych kryteriów oceny ofert, eliminowania rażąco niskiej ceny, zmian w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, uwzględniania waloryzacji wynagrodzeń wykonawców oraz stosowania wzorcowych dokumentów w zamówieniach publicznych”.

W szczególności regulacje zawarte w art. 90 ust. 1:

• nakazujące zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia,
• mówiące o kosztach pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

wymagają interpretacji i wyjaśnień UZP, gdyż z pewnością stanowią kolejne utrudnienie dla zgodnego z literą prawa prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane.