Wprowadzenie

 

W dniu 9 grudnia 2013 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej poz. 1473 została ogłoszona ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, dotycząca podwykonawstwa przy realizacji zamówień publicznych, w szczególności zamówień na roboty budowlane.

 

Ustawa weszła w życie z dniem 24 grudnia 2013 r.

 

Wg informacji UZP podstawowym celem ustawy jest uregulowanie w sposób kompleksowy kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych w zakresie zagwarantowania podwykonawcom i dalszym podwykonawcom pełnej i terminowej zapłaty należnego im wynagrodzenia, a tym samym wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych.
Uregulowania przewidziane w nowelizacji mają także służyć m.in.:

- poprawieniu jakości w zamówieniach publicznych poprzez wybór wykonawców mających odpowiedni potencjał (w szczególności podwykonawczy),

- wzmocnieniu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych,

- ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na linii zamawiający – wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca na etapie realizacji zamówień publicznych.

 

Podawane przez Urząd Zamówień Publicznych przyczyny i cele uchwalenia ustawy należy uznać za w pełni uzasadnione, gdyż nie ulega żadnej wątpliwości, że problem tzw. podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, zwłaszcza w ostatnich latach, należy do szczególnie ważnych i to zarówno na etapie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia jak i w trakcie ich realizacji. Okazało się bowiem, że pomimo wprowadzenia do Kodeksu cywilnego art.6471, regulującego kwestie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, problemy z płatnością należnego wynagrodzenia przedsiębiorcom biorącym udział w realizacji zamówień publicznych nie zostały ograniczone w satysfakcjonującym zakresie. Z tych, między innymi, powodów uchwalona została w ramach doraźnych działań, wymuszonych sytuacją przy realizacji inwestycji drogowych, ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych.[1]

 

Uchwalenie ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. poprzedzała dyskusja o konieczności objęcia regulacjami zapewniającymi prawną ochronę, w szczególności w zakresie otrzymania należnego wynagrodzenia, nie tylko podwykonawców w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, ale również innych podmiotów - przedsiębiorców i usługodawców, którzy zawarli umowy z wykonawcą zamówienia publicznego.
Dlatego też w ramach uchwalonej ustawy o zmianie ustawy Pzp podjęto próbę podejścia do podwykonawstwa w szerszym zakresie, wprowadzając regulacje dotyczące:

- określenia istoty podwykonawstwa w zamówieniach publicznych poprzez wprowadzenie definicji umowy o podwykonawstwo,

- nowych zapisów wprowadzonych do SIWZ oraz uprawnień zamawiającego do ograniczania zakresu podwykonawstwa,

- warunków rozliczeń z wykonawcą w przypadku zamówień na roboty budowlane o terminie wykonania dłuższym niż 12 miesięcy,

- zasad akceptacji umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane,

- obligatoryjnych postanowień umowy o roboty budowlane dotyczących podwykonawstwa.

 

Definicja umowy o podwykonawstwo

 

W art.2 pkt 9b umowę o podwykonawstwo zdefiniowano jako umowę :

- w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,

- której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego,

- zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

 

Definicja ta niestety nie określa jednoznacznie zakresu umów zawieranych w ramach realizacji zamówienia publicznego, które należy traktować jako umowy o podwykonawstwo, szczególnie w zamówieniach publicznych na roboty budowlane.

 

Należy zwrócić uwagę i przypomnieć, że zgodnie z dotychczasowymi przepisami ustawy, przez kilka ostatnich lat były stosowane zasady dotyczące obowiązku wskazywania przez wykonawcę (w ofercie) części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Ukształtowana przez lata praktyka wskazuje jednoznacznie, że części zamówienia na roboty budowlane, które były uznawane jako wykonywane przez podwykonawców, rozumiano zgodnie z przepisami art.6471 § 1 kc, tj. wyłącznie jako konkretne roboty budowlane wykonane w ramach stosunku prawnego, który podlega regulacji art.647 i następnych kc.
Potwierdzeniem tego są następujące sformułowania występujące w art.6471 kodeksu:

- w umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców,

- do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą (i przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą) jest wymagana zgoda inwestora,

- zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

 

Również sięgając do lat wcześniejszych i przepisów np. uchwały Rady Ministrów nr 154 z dnia 4 października 1985 r.[2] (określającej ogólne warunki umów o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych) można spotkać szereg zasad dotyczących zawierania umów, w szczególności, że:

- „Przedmiotem umowy może być całe przedsięwzięcie, zadanie inwestycyjne, remont lub obiekt wraz z robotami poza obiektami wchodzącymi w skład inwestycji (generalne wykonawstwo). Generalny wykonawca może wykonać przedmiot umowy samodzielnie lub zawrzeć umowy z podwykonawcami, koordynując roboty przez nich prowadzone i dokonując ich przyjęcia. Zamawiający może wyłączyć część robót z generalnego wykonawstwa.”

- „Zamawiający może zawrzeć umowy o realizację odpowiednich części inwestycji, robót lub remontu budowlanego z kilkoma wykonawcami, powierzając funkcje koordynacyjne jednemu z nich (wykonawstwo częściowe). Zamawiający może także wykonywać funkcje koordynacyjne we własnym zakresie”.

Z powyższego wynika, że umowa o podwykonawstwo była rozumiana jednoznacznie jako umowa, której przedmiotem było wykonanie powierzonych podwykonawcy przez wykonawcę (generalnego wykonawcę) robót budowlanych, stanowiących część robót realizowanych przez wykonawcę na podstawie umowy z inwestorem.

 

Wprowadzenie w wyniku nowelizacji ustawy definicji umowy o podwykonawstwo, zawierającej określenie „część zamówienia publicznego” spowodowało jednak, że w ramach wyjaśnienia i zinterpretowania tej definicji stwierdzono między innymi:

- (…) w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia (…) /z uzasadnienia do projektu ustawy/,

- (…) Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze (…) /z opinii prawnej UZP zamieszczonej na stronie internetowej, powtórzonej w Informatorze nr 2-3/2014/.

Wyjaśnienia te mogą prowadzić do wniosku, że obecnie intencją ustawodawcy (potwierdzoną stanowiskiem UZP) jest w przypadku zamówień na roboty budowlane rozszerzenie pojęcia części zamówienia, a w konsekwencji – zakresu podwykonawstwa, na inne niż wykonanie robót budowlanych rodzaje świadczeń, a mianowicie: dostawy i usługi. Brak jest jednak wskazania jasnych kryteriów, na podstawie których należałoby kwalifikować dostawy i usługi jako części zamówienia realizowane na rzecz wykonawcy zamówienia publicznego w ramach umów o podwykonawstwo.
Zasadnicza wątpliwość wynika z tego, że realizacja zamówienia publicznego na roboty budowlane prawie zawsze wymaga:

- zakupu materiałów budowlanych,

- najmu /leasingu/ maszyn i sprzętu,

- usług związanych z obsługą i organizacją budowy.

 

Czy zatem należy przyjąć, że każdą umowę, której dotyczą wyżej określone dostawy i usługi należy traktować w rozumieniu nowowprowadzonych przepisów do ustawy Pzp jako umowę o podwykonawstwo, ze wszystkimi tego konsekwencjami?

 

Z całą pewnością jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie powinien udzielić Urząd Zamówień Publicznych. Rozstrzygnięcie tego problemu jest bowiem kluczowe dla właściwego stosowania i przestrzegania wprowadzonych do ustawy przepisów, w szczególności dotyczących:

- żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (art.36b ust.1),

- obowiązku przedkładania Zamawiającemu przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, z wyłączeniem jedynie umów o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów których przedmiot został wskazany w SIWZ jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi (art.143b ust.8),

- wymagań zawarcia w umowie zapisów odnośnie kar umownych z tytułu nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany (art.143d ust.1 pkt 7).

 

Ustalenie zakresu umów o podwykonawstwo (których dotyczą przepisy ustawy) ma zatem bezpośredni wpływ na podejmowane decyzje i działania zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcę zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim wynikające z wprowadzonego obowiązku przedkładania zamawiającemu przez wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców wszystkich umów o podwykonawstwo. Należy zwrócić uwagę, że regulacja ta dotyczy wszystkich umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane bez względu na ich zakres i wartość, a wyłączenie określone w art.143b ust.8 dotyczy wyłącznie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

 

Wykonawca, podwykonawcy i dalsi podwykonawcy muszą przestrzegać tej zasady pod groźbą kar umownych, których obowiązek wprowadzenia do umowy wynika z art.143d ust.1 pkt 7 a Zamawiający jest zobowiązany je egzekwować.

Bez ustalenia, które umowy na dostawy i usługi zawierane przez wykonawcę i podwykonawców wykonujących roboty budowlane należy traktować jako umowy o podwykonawstwo, właściwe przestrzeganie wyżej opisanych wymogów staje się praktycznie niemożliwe.

Na szczęście w ustawie wprowadzona została regulacja, która umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji łagodzącej wyżej opisany problem.

W art.36 ust.2 ustawy został bowiem dodany nowy punkt 11b, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać dodatkowo „informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje”.

Na mocy tego przepisu zamawiający uzyskał uprawnienie do wyłączenia określonych przez siebie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi z obowiązku ich przedkładania przez wykonawcę, podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zatem, mając wątpliwości co do charakteru różnych umów na dostawy i usługi /czy zaliczają się do umów o podwykonawstwo/ i rezygnując z kontrolowania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom realizującym określone dostawy i usługi, zamawiający może je wyłączyć spod działania przepisów ustawy dotyczących podwykonawstwa.

Należy jednak pamiętać, że usługa wynajmu sprzętu budowlanego z obsługą (zgodnie z nową definicją robót budowlanych w ustawie Pzp i obowiązującym rozporządzeniem z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych[3]) jest zaliczana do robót budowlanych.

W konsekwencji - taki wynajem (ponieważ jest robotą budowlaną) podlega wszystkim tym regulacjom analizowanej ustawy dotyczącym umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Nie jest zatem możliwe wyłączenie umowy o podwykonawstwo dotyczącej tej usługi najmu (poprzez zapisy w SIWZ) z obowiązku jej przedkładania zamawiającemu.

 

 

Opisane problemy związane z definicją umowy o podwykonawstwo nie są oczywiście jedynymi problemami wynikającymi z nowelizacji ustawy Pzp w zakresie podwykonawstwa.

Należy mieć nadzieję, że Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z deklaracją, będzie sukcesywnie wyjaśniał wszystkie pojawiające się i zgłaszane wątpliwości odnośnie znaczenia i zasad stosowania nowych przepisów ustawy.

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. poz.891)

[2] Uchwała nr 154 Rady Ministrów z dnia 4 października 1985 r. zmieniająca uchwałę w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych (M.P. 1985 nr 31, poz.210)
Uchwała nr 11 Rady Ministrów z dnia 11 lutego 1983 r. w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych (M.P. 1983 nr 8, poz.47)

[3] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. poz. 1372)