W poniższym tekście chciałabym uzasadnić stwierdzenie, że opinia Pana Jacka Sadowego z Wydziału Opinii, Orzecznictwa i Spraw Sądowych Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych nt. uzupełniania oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z obecnym stanem prawnym i utrwaloną praktyką w zakresie ustalania warunków udziału w postępowaniu. Opinia została opublikowana w Wydawnictwie UZP z 2007r. pn. „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007r.”[1].

Cyt.

„(...) Nowela ustawy wprowadziła regulację, w której oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

(...)

W sytuacji, w której okoliczności faktycznie w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a upływem terminu na uzupełnienie dokumentów ulegną zmianie w sposób, który sprawi, że dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu (np. zatarcie skazania, uregulowanie zaległości podatkowych, opłat itd.), zamawiający będzie miał obowiązek dopuścić jego ofertę/wniosek do dalszej oceny (...)”.

 

Zgadzam się, że tak być powinno i, że treść przepisów Ustawy i aktów wykonawczych powinna na to zezwalać. Wszak Europejski Trybunał Sprawiedliwości w połączonych sprawach C-226/04 i 228/04 określił, że to od każdego państwa członkowskiego zależy jakie wyznaczy terminy (jednakowe dla wszystkich wykonawców) na złożenie dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.

 

Jak wynika z powyższej opinii, celem ustawodawcy było umożliwienie wykonawcom, aby mogli dostać „drugą szansę” na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na przykładzie odnoszącym się do wykazania się posiadanym doświadczeniem, chcielibyśmy więc, aby fakt wszczęcia postępowania np. 1 kwietnia nie uniemożliwiał udzielenia zamówienia wykonawcy, który nabędzie wymaganego doświadczenia przed dniem otwarcia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak to było dotychczas.

Ale moim zdaniem to wcale jeszcze nie wynika z treści obowiązujących przepisów.

Opiszę moje wątpliwości na przykładzie.

 

Warunek wraz z dokumentem - wariant nr 1

Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 projektów budynków użyteczności publicznej w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku wykonawca złoży wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług projektowych odpowiadających postawionemu minimum, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.

Warunek wraz z dokumentem - wariant nr 2

Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 projektów budynków użyteczności publicznej. Na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku wykonawca złoży wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług projektowych odpowiadających postawionemu minimum, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.

 

Prawie to samo, ale tak naprawdę to są inne warunki.
Wyobraźmy sobie, że po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu do zamawiającego wpływa pytanie:

Czy zamawiający uzna za spełnienie postawionego warunku złożenie przez wykonawcę dokumentów, z których będzie wynikało, że wykonał 2 projekty użyteczności publicznej przed terminem składania ofert?

 

Jak w świetle obowiązujących przepisów powinien odpowiedzieć zamawiający?
„NIE”, bo przecież zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z przywołaniem art.11 ust.4 i 38 ust.5 Ustawy pzp nie wolno zmieniać warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich spełniania.

W wariancie 1 odpowiedź „TAK” doprowadziłaby bowiem do zmiany warunku udziału w postępowaniu, a w wariancie 2 do zmiany sposobu spełniania tego warunku. Wykaz w tabeli musiałby odnosić się do innego czasokresu.

A może zamawiający powinien odpowiedzieć „NIE”, ale z zastrzeżeniem art.26 ust.3 Ustawy pzp? To znaczy: - dziś nie mogę, ale po otwarciu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu to już będę mógł. A nawet jeszcze złagodzę swoje wymaganie, bo zgodzę się, abyś mógł nabyć opisanego w warunku doświadczenia po tygodniu, dwóch od otwarcia ofert lub wniosków, tzn. w terminie, który wyznaczę jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Czyli możemy, czy nie możemy zmieniać warunki udziału w postępowaniu i sposób ich spełniania?

 

 

I kolejne pytanie. Czy w świetle postawionych warunków uzupełniony przez wykonawcę dokument powinien potwierdzać:

  1. doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 projektów budynków użyteczności publicznej w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
  2. czy może - doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 projektów budynków użyteczności publicznej w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentu, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

 

W wariancie 2, chyba „TAK”, w wariancie 1 – zdecydowanie „NIE”, bo warunek określił ściśle ramy czasowe nabytego doświadczenia. W obu wariantach sposób spełnienia warunku, czyli wykaz usług będzie się odnosił do innego czasokresu niż pierwotny.

 

 

Jeżeli chcemy, aby przywołany cytat z opinii UZP był zgodny z dotychczas utrwaloną wykładnią w zakresie niezmienności warunków udziału w postępowaniu, powinniśmy będący przykładem warunek określić w następujący sposób:

 

Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu, nie później niż w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wyznaczonym przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku, co najmniej 2 projektów budynków użyteczności publicznej. Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca złoży wykaz usług projektowych odpowiadających postawionemu minimum wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wyznaczonym przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.

 

Ale tak opisany warunek, na pewno wzbudzi obawy wielu zamawiających, gdyż ingeruje w treść Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane[2].

To właśnie brzmienie tego rozporządzenia i wynikająca z niego praktyka określania warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich spełniania powodują obecnie komplikacje w stosowaniu i interpretacji przepisów Ustawy. Mówiąc żartem, w zakresie ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w obecnym stanie prawnym „jajko” rządzi „kurą”.

 

 

Dlatego trudno mi, nawet przy dobrych chęciach, znaleźć usprawiedliwienie dla Urzędu Zamówień Publicznych, który zamiast wystąpić z inicjatywą zmiany treści rozporządzenia próbuje osiągnąć dobry cel, boczną drogą, przez wydanie interpretacji.

W świetle przepisu art.26 ust.3 Ustawy pzp (po nowelizacji), nie ma moim zdaniem potrzeby utrzymywania w treści przywołanego rozporządzenia obowiązku datowania niektórych dokumentów „przed dniem otwarcia odpowiednio ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” lub potwierdzania w przypadku innych dokumentów doświadczenia „przed dniem wszczęcia postępowania”. W obecnym stanie prawnym wykonawca jest zobowiązany potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez zamawiającego jako ostateczny termin złożenia dokumentów potwierdzających ich spełnianie, czyli termin plus jedna szansa.

Proszę spróbować przeczytać Ustawę i rozporządzenie z zaproponowanymi wyżej zmianami i spróbować określić warunki udziału w postępowaniu zgodnie z intencją ustawodawcy w dobrze pojętym interesie wykonawców.

 

Dzisiaj niestety zezwalanie na zmianę treści warunku udziału w postępowaniu lub dokumentu potwierdzającego jego spełnienie określonych w oparciu o przywołaną treść rozporządzenia po otwarciu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uważam za niedopuszczalne.

 

 

Ewa Wiktorowska
18 listopada 2007 r.

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655)

 

[2] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz.605)