Jednym z głównych ograniczeń zamówień publicznych w porównaniu do obrotu prywatnego jest nacisk położony przez ustawodawcę na trwałość umów. Poniekąd słusznie, bowiem całkowita dowolność zmian umów przeczyłaby podstawowym zasadom udzielania zamówień, przede wszystkim obowiązkowi zapewnienia uczciwej konkurencji. I choć nie ma całkowitej dowolności, strony umów (a przede wszystkim zamawiający) dysponują sporym arsenałem środków pozwalających na pewną elastyczność. Po część z tych środków strony umowy mogą sięgnąć w trakcie realizacji zamówienia, nawet gdy wcześniej nie było mowy o takich zmianach. Te możliwości są jednak z natury rzeczy ograniczone do sytuacji wyjątkowych. Znacznie więcej szans na zmiany pojawia się, jeśli takie rozwiązania przewidzi zamawiający wszczynając postępowanie o zamówienie publiczne. I od takich zmian zaczniemy. 

Minimalny zakres zamówienia  

Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego rozpoczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Opisu – jak chce ustawa Pzp – jednoznacznego i wyczerpującego, uwzględniającego wszystkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ideałem jest więc sporządzenie takiego opisu, który jednoznacznie określi, co i jak ma być wykonane. Niestety, ideały są rzadko osiągalne. Niejednokrotnie zamawiający wszczynając postępowanie sam dokładnie nie wie, czego albo ile tego czegoś będzie potrzebował. I niejeden raz w specyfikacjach pojawiają się postanowienia o możliwości rezygnacji z niektórych elementów lub o „widełkach” (najczęściej ilościowych) zamówienia.  

Oczywiście, w ten sposób zamawiający odchodzi od ideału wynikającego z cytowanego wyżej art. 99 ust. 1. Niekiedy owe odejścia były na tyle duże, że ustawodawca postanowił unormować problem. W art. 433 pkt 4, obowiązującym od 1 stycznia 2021 r. wprowadził zakaz ujmowania w umowach o zamówienie publiczne możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeśli ten nie wskaże minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Czyli, jeśli wielkość przedmiotu zamówienia nie jest dokładnie znana, zamawiający musi określić minimum, które zamówi; to, co jest ponad (pomiędzy minimum i maksimum) może się zdarzyć, ale nie musi. 

Wprowadzenie art. 433 pkt 4 do przepisów o zamówienia w praktyce potwierdziło, że pewna elastyczność zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia jest dopuszczalna. Jednocześnie wprowadziło ograniczenie do tej elastyczności – musi być określony minimalny zakres albo minimalna wartość zamówienia, które w toku realizacji umowy będą zapewnione wykonawcy. Można to zrobić poprzez opisanie zakresu gwarantowanego, zakresu, z którego można zrezygnować, widełek ilościowych czy wartościowych, wreszcie poprzez bardziej zaawansowane mechanizmy (pasujące zwłaszcza do przypadków całkowitej niepewności co do wielkości zakresu – np. w przypadku odśnieżania – minimalną wartość można zagwarantować poprzez opłatę za gotowość).