Prawo Zamówień Publicznych z 11 września 2019 r. – porównanie

Z dniem 1 stycznia 2021 r. wejdzie w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, o której mówi się ostatnio bardzo wiele w środowisku budowlanych. Ustawa jest bardzo obszerna – zawiera ponad 600 artykułów, gdy tymczasem ustawa z 29 stycznia 2004 r. (która jeszcze nadal obowiązuje) niewiele ponad 200.

Czy nowe regulacje będą bardziej czytelne i przyjazne dla stron i uczestników procesu inwestycyjnego finansowanego ze środków publicznych okaże się w trakcie ich stosowania. Na razie wszystko wskazuje, że przepisy, pomimo że jest ich wiele, są bardziej przejrzyste poprzez ich tematyczne uporządkowanie. Dotychczasowa ustawa była wielokrotnie nowelizowana w miarę coraz to większych doświadczeń w obszarze gospodarowania środkami publicznymi, w miarę rozwoju gospodarki wolnorynkowej oraz ewoluujących przepisów unijnych, co zaskutkowało brakiem spójności i ułomnością regulacji.

Usystematyzowanie przepisów z dostosowaniem do dyrektyw unijnych było istotnym zagadnieniem, ale zmianom przyświecały również inne czynniki – mianowicie potrzeba zwiększenia efektywności zarządzania procesem udzielania zamówień publicznych poprzez uproszczenie procedur ich udzielania oraz zainteresowanie zamawiających:

• innymi trybami niż przetarg nieograniczony czy udzielanie zamówień z wolnej ręki,

• kryterium efektywności ekonomicznej w cyklu życia produktów, usług czy robót budowlanych, a nie tylko kryterium ceny.

W związku z tym, że niniejszy artykuł dedykowany jest kosztorysantom, poniżej zestawiono blokami tematycznymi zagadnienia dotyczące szeroko pojętego obszaru kalkulacji.

WARTOŚĆ ZAMÓWIENIA

W obecnie obowiązującej ustawie zagadnienie szacowania wartości zamówienia robót budowlanych reguluje artykuł 33, w nowej art. 34.

Zaakcentowania wymaga przede wszystkim nadanie szacowaniu wartości zamówienia wyższej rangi od dotychczasowej, poprzez stworzenie wyodrębnionego Rozdziału 5 – „Szacowanie wartości zamówienia i konkursu” w Dziale I – „Przepisy ogólne”, bowiem do tej pory można było odnieść wrażenie, że niezmiernie istotne zagadnienie inwestorskiej kalkulacji przewijało się mimochodem w przepisach dotyczących „Przygotowania postępowania” (Dział II. Rozdział 2).

Tak też “mimochodem” było traktowane przez zamawiających, szczególnie w okresie wysokiej konkurencyjności wśród wykonawców, kiedy ich oferty były znacznie niższe od budżetów zamawiających przeznaczonych na konkretne roboty budowlane czy przedsięwzięcie inwestycyjne.

Obecnie szereg postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest unieważnianych na skutek wygórowanych oczekiwań oferentów, znacznie wyższych od możliwości finansowych zamawiających, przez co szacowanie wartości zamówienia stało się tematem wiodącym w środowisku budowlanych i co m.in. wpłynęło na wyodrębnienie tej tematyki w ustawie.

Analizując dalej nowe przepisy, stwierdzić należy, że praktycznie w tym bloku tematycznym nie ma większych zmian za wyjątkiem porządkowych, do których można zaliczyć opisaną poniżej. Mianowicie, obecnie kosztorys inwestorski sporządza się na etapie opracowania dokumentacji projektowej, gdy tymczasem w nowych przepisach kosztorys inwestorski sporządza się na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.

Jest to niewielka zmiana, ale dla kosztorysantów istotna. Z uwagi na harmonogram procesu projektowania, kosztorys inwestorski powinien być opracowywany pod koniec tego procesu, kiedy jest już przygotowana ostateczna dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót – o czym stanowią nowe przepisy. Tymczasem projektanci utożsamiają termin zakończenia procesu projektowego z terminem opracowania dokumentacji projektowej nie przewidując już czasu na sporządzenie kosztorysu inwestorskiego i specyfikacji technicznych. Traktując te dokumenty jako mało ważne, sporządzane li tylko dla potrzeb spełnienia wymogów ustawy, wywierają presję na kosztorysantach opracowywania ich równolegle z dokumentacją projektową.

Stąd też, z pośpiechu i braku ostatecznych rozwiązań projektowych na moment kalkulacji kosztorysowej, dokumenty te często są niespójne i obarczone wadami, co wynika z przyjętych przez projektantów procedur, a nie z niskich kwalifikacji kosztorysantów. Być może inne ujęcie tej problematyki w ustawie pozwoli zmienić podejście projektantów w tym względzie.

W obu ustawach widnieje delegacja dla ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do określenia (w drodze rozporządzenia) metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego oraz obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Pod rządami obecnej ustawy wydane były dwa rozporządzenia regulujące tę problematykę:

• rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym,

• rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Rozporządzenia te przetrwały bez zmian do dnia dzisiejszego pomimo ewoluowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Prawo budowlane i innych przepisów z nimi powiązanych.

Ten fakt dostrzegło Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych, które wprowadziło na rynek w 2017 r. II wydanie publikacji pt. “Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych”. W stosunku do wydania pierwszego z 2005 r. rozszerzono wydawnictwo o nową formułę kalkulacji kosztorysowej, agregację robót oraz elektroniczne aspekty kosztorysowania. Uzupełniono również i ujednolicono opis zasad sporządzania przedmiaru robót, kosztorysów oraz formuł kalkulacji kosztorysowej, jak również uwzględniono szereg wzorców do wykorzystania przy opracowywaniu dokumentacji kosztowej.

Tak więc spodziewać się należy, że po wejściu w życie nowej ustawy ukażą się również rozporządzenia adekwatne do aktualnej sytuacji społeczno-gospodarczej, być może uwzględniające propozycje Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych.

OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

Opis przedmiotu zamówienia uregulowany był do tej pory w art. 29-31 ustawy Pzp, gdy tymczasem obecnie znajduje odzwierciedlenie w art. 99-103 ustawy.

Podobnie jak w przypadku szacowaniu wartości zamówienia, opis przedmiotu zamówienia doczekał się wyodrębnionego zakresu. Obecnie przepisy te znajdują się w Oddziale 4 w Rozdziale 1 – „Przygotowanie postępowania” (w Dziale II).

Praktycznie sens przepisów pozostał taki sam lecz one same zostały przedstawione w bardziej syntetycznej formie poprawiającej czytelność zapisów.

W dalszym ciągu, co często jest znacznym utrudnieniem dla projektantów i kosztorysantów lecz przeciwdziała nieuczciwej konkurencji, nie można opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, co charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.

Pozostaje zatem nadal opisywać przedmiot zamówienia poprzez:

• parametry wydajnościowe czy wymagania dotyczące funkcjonalności,

• cechy materiału czy produktu opisane w przywołanych w postępowaniu normach (przywołana istniejąca norma czy inny dokument staje się dokumentem zamówienia i nie wymaga już powtórzenia w treści dokumentacji przetargowej), lub też

• opis łączący obie wyżej opisane metody.

Zachowano również obowiązującą regulację, zgodnie z którą Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, a w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Dokumenty te określone zostaną w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa.

RAŻĄCO NISKA CENA

W nowej ustawie rozgraniczono czynności związane z:

• badaniem i oceną ofert – Dział II. Rozdział 5 – Ocena ofert (art. 223-226), oraz z

• wyborem najkorzystniejszej oferty – Dział II. Rozdział 7 – Wybór najkorzystniejszej oferty (art. 239 – 253).

Do tej pory wszystkie czynności dotyczące oceny i wyboru oferty skumulowane były w 4 Rozdziale Działu II – Wybór najkorzystniejszej oferty.

Poza tym nowe przepisy są podobne do wcześniejszych, a zmiany w art. 226 dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wynikają z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa czy też są konsekwencją innych zmian w ustawie Pzp.

W związku z tym, że czytelnikami tego artykułu są głównie kosztorysanci poniżej omówiono drobne zmiany dotyczące tematyki rażąco niskiej ceny.

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, zamawiający obecnie musi żądać od wykonawcy wyjaśnień a nie tylko zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, jak było do tej pory (art. 224, ust.1 nowej ustawy). Poprawiony zapis ma swoistą wymowę podbijającą bezwarunkową konieczność wystąpienia do Wykonawcy o wyjaśnienia.

Wydaje się, że w ślad za tą zmianą powinna iść następna w art. 224, ust.2, pkt 1, a mianowicie, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek…zamawiający również powinien żądać wyjaśnień. Tymczasem pozostał zwrot: “zwraca się o udzielenie wyjaśnień”.

Poza tym należy zwrócić uwagę, że w artykule tym doprecyzowano zagadnienie obliczania średniej arytmetycznej. Przepis ten zawsze budził wątpliwości – czy średnią należy obliczać ze wszystkich złożonych ofert czy tylko z tych, które nie podlegały odrzuceniu. W nowej ustawie wyartykułowano wyraźnie, że średnią oblicza się dla ofert, które nie zostały odrzucone.

W punkcie 3 tego samego artykułu przebudowano i poszerzono katalog dotyczący wyjaśnień w sprawie złożenia ofert z rażąco niską ceną, co ma pomóc zamawiającym w analizie ofert z niskimi wynagrodzeniami.

KRYTERIA WYBORU OFERT

Tematyka dotycząca kryteriów wyboru ofert była i jest nadal w Rozdziale - Wybór najkorzystniejszej oferty, z tą różnicą, że w ustawie jeszcze obowiązującej główne założenia można znaleźć w Rozdziale 4, a w ustawie, która będzie dopiero obowiązywała w Rozdziale 7, w Dziale II pt. „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”.

Ustawa w nowym brzmieniu wyraźnie podbija kryterium jakości, za które należy uznać wg art. 242, ust. 2: jakość, aspekty społeczne, aspekty środowiskowe, aspekty innowacyjne, organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy, okres realizacji.

Zgodnie z art. 239 i 240 ustawy, zamawiający będzie wybierał najkorzystniejszą ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub ofertę z najniższą ceną lub kosztem.

Tak więc nowa ustawa dzieli kryteria na: cenowe, kosztowe i jakościowe. Mając powyższe na uwadze wątpliwości może budzić kryterium często przyjmowane przez zamawiających celem spełnienia li tylko wymogów ustawy, a mianowicie termin zapłaty. Takie kryterium bowiem nie kwalifikuje się ani do kryteriów cenowych, ani kosztowych czy jakościowych.

Dyskusyjne jest również kryterium skrócenia czasu realizacji wykonania robót budowlanych, które często przewija się w ogłaszanych zamówieniach w Biuletynie Zamówień Publicznych. Skrócenie terminu realizacji to, moim zdaniem, czynnik wpływający negatywnie na jakość wykonania robót, podobnie jak proponowane niskie wynagrodzenie. Co prawda w art. 242, ust. 2, który zawiera katalog kryteriów jakościowych, wymieniony jest w punkcie 6 okres realizacji, ale należy przypuszczać (analizując sformułowanie tego punktu) że dotyczy bardziej dostaw niż robót budowlanych.

Komentarza wymaga również art. 242, ust. 2, punkt 5 dotyczący organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Wg ustawodawcy – cytat z uzasadnienia do ustawy Pzp - ”jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, podobnie jak w dotychczasowym stanie prawnym, to mają charakter przedmiotowy odnoszący się do jakości usługi oferowanej przez wykonawcę i nie narusza to ogólnej zasady dotyczącej zakazu odnoszenia kryteriów oceny ofert do właściwości wykonawcy”.

W nowej ustawie pozostawiono zasadniczo regulacje odnoszące się do kryterium kosztów i rachunku kosztów cyklu życia, doprecyzowując jedynie zapisy dotyczące kosztów przypisywanych ekologicznym efektom zewnętrznym oraz decydując, że w przypadku gdy na podstawie przepisów prawa Unii Europejskiej stanie się obowiązkowa wspólna metoda obliczania kosztów cyklu życia, oszacowanie tych kosztów będzie dokonywane z zastosowaniem tej metody.

Podkreślenia wymaga jeszcze jeden aspekt związany z kryteriami wyboru ofert. Nowa ustawa podtrzymała ograniczenie dotyczące korzystania tylko i wyłącznie z kryterium cenowego, stanowiąc że zamawiający publiczni oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.

Drugie, które polegało na tym, że zamawiający w załączniku do protokołu wykazałby w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (aktualny wymóg ustawy Pzp – art.91, ust. 2a) zniknęło z nowej ustawy.

Jest to moim zdaniem znacząca zmiana. W budownictwie, przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, kryteria jakościowe określone przez parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne praktycznie nie mają racji bytu, ponieważ zamawiający dysponują szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej. Co najwyżej mogą stanowić kryterium w procedurze „zaprojektuj i wybuduj”, kiedy wykonawca proponuje rozwiązania projektowe.

Przy postępowaniu o udzielenia zamówienia na roboty budowlane na podstawie dokumentacji projektowej zamawiający obecnie z konieczności wybierają kryteria z grupy społecznych, środowiskowych, organizacyjnych. Najczęściej przyjmowane to: termin gwarancji i termin zakończenia robót. Takie działanie jest asekuracyjne, ale trudno znaleźć zamówienie publiczne, w którym zamawiający w załączniku do protokołu wykazałby w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (aktualny wymóg ustawy Pzp – art.91, ust. 2a). Ten temat, z powodu braku przykładów i braku doświadczenia zamawiających, jest skrupulatnie pomijany w procedurach udzielania zamówień publicznych.

W nowej ustawie, jak widać, nie ma już obowiązku wskazywania w protokole czy załączniku do niego w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, więc żeby cenę ustanowić jako jedyne kryterium, czy kryterium o wadze przekraczającej 60%, należy określić jedynie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Moim zdaniem, ten warunek jest spełniony przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane poprzez opis przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej, w skład której wchodzi m.in. projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiar robót.

WALORYZACJA WYNAGRODZENIA

Pod rządami dotychczasowej ustawy Pzp, postanowienia dotyczące umów o roboty budowlane są bardzo restrykcyjne, bez względu na wielkość zamówienia i rodzaj robót. Uwidacznia się to przede wszystkim w wysokości kar, którymi obarcza się wykonawcę, i przerzucanie na niego odpowiedzialności za wszelkie ryzyka mogące się ujawnić w trakcie procesu inwestycyjnego, nawet te, które powinny dotyczyć zamawiającego. Skutkuje to spadkiem efektywności wydatkowania środków publicznych z uwagi na wyższe wynagrodzenia proponowane przez wykonawców (mające pokryć potencjalne ryzyka) oraz spadek konkurencyjności wśród oferentów, przejawiający się rezygnacją szeregu wykonawców z wzięcia udziału w postępowaniu obarczonym zbyt dużymi wymogami.

W związku z powyższym, w nowej ustawie przyjęto rozwiązania mające za zadanie osłabienie zjawiska jednostronności umów poprzez wskazanie:

• zakazanych postanowień umownych,

• obligatoryjnych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia, płatności częściowych czy zaliczek.

Pod rządami ustawy Pzp z 2004 r. istniała (nadal jeszcze istnieje) możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, ale była obwarowana poprzez art.144, ust.1. Obecnie obowiązkowo, jeżeli umowa o roboty budowlane będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące m.in. „zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia” (art. 439, ust.1).

W ust. 2 art. 439 wskazano elementy, które winny być uwzględnione przy waloryzacji wynagrodzenia, mianowicie:

Zauważyć należy, że ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie i możliwe jest waloryzowanie wynagrodzenia od nawet zerowego poziomu. W umowie musi być też określony początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia.

Jak wskazuje analiza tych przepisów, zmiana wynagrodzenia może być przeprowadzona również w oparciu o wskaźniki zmian cen pochodzące z wydawnictw publikowanych, ogólnie dostępnych na rynku.

Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie.

Wymienione elementy mają ułatwić zamawiającym konstruowanie przejrzystych postanowień umownych, lecz określa je zamawiający w zależności od rodzaju i cech charakterystycznych zamówienia. To zamawiający podaje, które materiały i które koszty będą podlegały waloryzacji, w oparciu o które podstawy nastąpi zmiana cen, jakie są możliwości finansowe zamawiającego w zakresie zmiany wynagrodzenia.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 439, ust. 4 przez zmianę cen materiałów lub kosztów rozumie się jej zarówno wzrost, jak i jej obniżenie. Jest to istotne postanowienie, które będzie działało w obie strony – w zależności od sytuacji może nastąpić zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia, co jest równoznaczne z rozłożeniem ryzyka z tytułu zmian cen na rynku równo po stronie zamawiającego i wykonawcy.

Tak więc, wykonawca powinien być przygotowany, że (w świetle nowych przepisów) w okresie dekoniunktury, kiedy ceny na rynku będą wykazywały tendencję spadkową, jego wynagrodzenie może zostać zmniejszone.

Ponadto w ust. 5 ustawodawca nakłada na wykonawcę, którego wynagrodzenie zostało zmienione, zobowiązanie do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie będą spełnione następujące warunki:

• przedmiotem umowy będą roboty budowlane lub usługi,

• okres obowiązywania umowy przekroczy 12 miesięcy.

Reasumując, zmiany z zakresu waloryzacji wynagrodzenia są znaczące i korzystne dla wykonawców i podwykonawców.