W poprzednim artykule [1] przeanalizowaliśmy przepisy, na podstawie których zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty. W tym omawiamy procedurę badania rażąco niskiej ceny stosowaną przez zamawiających wraz z praktycznymi komentarzami zaczerpniętymi z bogatego orzecznictwa KIO.

Treść wezwania – jak i o co zapytać?

Przepisy Pzp nie precyzują elementów treści wezwania, a zawarty w art. 224 ust. 3 Pzp katalog okoliczności mogących podlegać wyjaśnieniu ma co do zasady jedynie przykładowy charakter. W konsekwencji w orzecznictwie Izby niejednokrotnie pomijane są aspekty związane z zakresem samego wezwania i precyzją jego treści, a uwypuklany obowiązek złożenia wyjaśnień konkretnych, wyczerpujących, odpowiednio umotywowanych, rzeczywiście uzasadniających podaną w ofercie cenę, czy wykazujących, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (zob. wyrok KIO z 12 lutego 2024 r., KIO 178/24).
Jak z kolei wynika z wyroku Izby z 31 października 2023 r., KIO 3005/23: Ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. I dalej: Nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami.

Godne odnotowania są jednak orzeczenia kładące nacisk na precyzyjną treść wezwania. Przykładowo, w wyroku KIO z 30 października 2023 r., KIO 3027/23 Izba uznała, że Wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Kolejno, w orzeczeniu z 5 lutego 2024 r., KIO 95/24 Izba wyjaśniła, że Celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia (…). Trafnym podsumowaniem tego wątku jest wyrok KIO z 6 listopada 2014 r., KIO 2224/14, KIO 2228/14, w którym Izba stwierdziła wprost, że Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia, jakie wezwanie, takie wyjaśnienia.

Skutki ogólnie sformułowanych wezwań. Precyzja treści wezwania do wyjaśnień RNC w postępowaniach, w których przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych ma szczególne znaczenie. Skoro bowiem – cytując wyrok KIO z 7 lutego 2024 r., KIO 129/24: Stopień skomplikowania takich zamówień, jak np. roboty budowlane (…) uzasadnia oczekiwanie od wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, niż w przypadku zamówień obejmujących wyspecjalizowane, ale jednocześnie stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze – to zamawiający powinien niejako stworzyć wezwanemu wykonawcy warunki do przygotowania odpowiedniej argumentacji i przedstawienia adekwatnych dowodów.
Postulatu tego nie realizują wezwania ograniczające się do przytoczenia regulacji Pzp i wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień, nawet jeśli podstawą jest okoliczność wynikająca z treści samego przepisu, tj. stwierdzenie co najmniej 30-procentowej różnicy pomiędzy ceną badanej oferty a wartością szacunkową powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen złożonych ofert (choć trudno nie zgodzić się z tezą, że z formalno-prawnego punktu widzenia jest to okoliczność podlegająca wyjaśnieniu sama z siebie). Taka treść wezwania jest kłopotliwa nie tylko dla wykonawcy zmuszonego do przewidzenia okoliczności, które powinny być ujęte w treści wyjaśnień, ale również dla samego zamawiającego. Może bowiem okazać się, że złożone w warunkach ogólnego wezwania wyjaśnienia RNC nie rozstrzygają (niewyartykułowanych) wątpliwości, co uzasadniać będzie ponowne wezwanie, powodujące wydłużenie procedury udzielenia zamówienia. Realny jest również scenariusz, w którym zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy po uzyskaniu wyjaśnień w odpowiedzi na ogólne wezwanie, narażając się wówczas na wniesienie odwołania. Odsunie ono w czasie nie tylko rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia, ale może spowodować również konieczność poniesienia kosztów postępowania odwoławczego.

Co wyjaśniać? Nie sposób nie zauważyć również, że akurat w przypadku robót budowlanych zamawiający dysponuje materiałem umożliwiającym szczegółowe sformułowanie wezwania. Nawet jeśli nie jest nim oferta wykonawcy (co może mieć miejsce zwłaszcza w przypadkach, w których wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a formularz oferty ograniczony jest do podania ceny całkowitej za realizację przedmiotu zamówienia), to przecież wartość zamówienia na roboty budowlane ustalana jest – w świetle przepisu art. 34 Pzp – na podstawie kosztorysu inwestorskiego albo planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Treść tych dokumentów pozwala zidentyfikować elementy wyceny, których wyjaśnienie powinno znaleźć się w oczekiwanej od wykonawcy odpowiedzi na wezwanie. Z kolei w przypadkach, gdy zamawiający oczekuje załączenia do oferty kosztorysu, zakres wezwania powinien być związany z wątpliwościami odnoszącymi się do pozycji ujętych w jego treści. Więcej o zakresie wezwania związanym z ceną całkowitą i jej istotnymi składnikami pisaliśmy artykule „Podstawy prawne i zakres badania rażąco niskiej ceny – perspektywa zmawiającego” [1].