Przedmiot zamówienia w swietle projektu technicznego, przedmiaru i zawartej umowy

Najczęstszą przyczyną sporów pomiędzy zamawiającym wykonanie robót budowlanych, a wykonawcą jest wysokość wynagrodzenia w kontekście przedmiotu zamówienia, złożonej oferty cenowej oraz podpisanej umowy.

Niemalże na porządku dziennym są sytuacje, w których przedmiot zamówienia jest wadliwie opisany, a wynikiem tego jest zawyżenie bądź zaniżenie oferty wykonawcy. W pierwszym przypadku taka sytuacja skutkuje odrzuceniem oferty bądź też koniecznością zapłaty wygórowanego wynagrodzenia przez zamawiającego, w drugim przypadku – stratą finansową po stronie wykonawcy robót budowlanych. I im bardziej realizacja inwestycji jest złożona, tym większe ryzyko dla obu stron przedsięwzięcia budowlanego.

Stąd też w ustawie Prawo zamówień publicznych^[1] oraz w rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy, wprowadzono mechanizmy mające na celu przymuszenie zamawiających do rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia.

Tak więc obecnie, zgodnie z wymienioną ustawą oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r.^[2], przedmiot zamówienia winien być opisany za pomocą:

1. projektu budowlanego,
2. projektów wykonawczych,
3. przedmiaru robót,
4. specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.

Należy zauważyć przy tym, że dokumenty te, z racji swojej specyfiki, sporządzane są przez różne osoby legitymujące się innymi kwalifikacjami. Projekty, czy to budowlane czy wykonawcze, sporządza projektant, przedmiar robót - kosztorysant, natomiast specyfikacje techniczne, których rola została poważnie wzmocniona w przepisach, są elementem spornym pomiędzy projektantem a kosztorysantem, bowiem przepisy nie precyzują, który z nich ma być autorem specyfikacji. Wiąże się to oczywiście z brakiem tradycji i doświadczenia w tworzeniu i posługiwaniu się takimi specyfikacjami. O ile po wprowadzeniu zmienionych regulacji zaczęto mówić o projektancie, jako o autorze nie tylko projektów budowlanych, ale również specyfikacji technicznych, obecnie coraz częściej wymienia się kosztorysanta, jako bardziej przygotowanego do sporządzania tych dokumentów z racji wymaganej od niego, rozległej wiedzy z zakresu technologii i organizacji wykonywania robót.

Jak wcześniej wspomniano, uściślenie przepisów dotyczących sposobu określenia przedmiotu zamówienia było koniecznością wynikającą z praktyki udzielania zamówień na roboty budowlane. Nie zniosło ono jednakże mankamentu, jakim w całej sprawie jest złożenie całej tej procedury w rękach różnych osób, a mianowicie:

• projektanta, opracowującego projekt budowlany wraz z projektami wykonawczymi, a w zasadzie również z niezbędnymi specyfikacjami,
• kosztorysanta, sporządzającego przedmiar robót w oparciu o gotowy projekt i specyfikacje.

Powszechna jest wśród kosztorysantów opinia, że jakość kalkulacji kosztorysowej jest taka, jaka jest jakość projektów, na których się ona wspiera. Trudno się z tym w pełni zgodzić, bowiem początkujący, bądź niewprawny kosztorysant z pewnością nie ustrzeże się błędów przy sporządzaniu kosztorysu na podstawie i prawidłowo opracowanego projektu. Najczęściej będą to usterki w sprzedmiarowaniu robót, tak po stronie opisowej, jak też ilościowej, lecz również w samej wycenie ze względu na dobór niewłaściwych podstaw wyceny, nieadekwatność jednostek odniesienia cen itp. Zauważmy także, że nawet w przypadku opracowywania przedmiaru, a następnie kosztorysu przez wysoko wykwalifikowanego kosztorysanta, często dokumenty te nie będą do końca spójne, i między sobą, i między nimi a dokumentacją projektową, a to z przyczyny wyjątkowej złożoności obiektów i samych procesów budowlanych, w efekcie których one powstaną.

W procedurach udzielania zamówień publicznych, kosztorysanci działają na rzecz obu stron procesu inwestycyjnego: inwestora i wykonawcy. Dotyczy to zresztą również większości zadań realizowanych ze środków własnych indywidualnych inwestorów, z tym że tutaj postępowanie nie jest regulowane przepisami. Kosztorysant działający po stronie inwestora sporządza przedmiar robót (a także kosztorys inwestorski który pozostawiamy na marginesie naszych rozważań). Przedmiar ten w postaci formularza ofertowego trafia do wykonawcy robót i tworzy podstawę do opracowania i złożenia oferty cenowej.

W wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do wyboru wykonawcy, z którym następnie zamawiający podpisuje stosowną umowę określając w niej m.in. przedmiot świadczenia oraz warunki wynagrodzenia. Zgodnie z kodeksem cywilnym^[3] strony umawiają się na wynagrodzenie ryczałtowe bądź kosztorysowe. Tymczasem, w fazie realizacji okazuje się często, że niektóre roboty przewidziane w projekcie budowlanym, nie zostały uwzględnione w przedmiarze oraz w ofercie cenowej złożonej przez wykonawcę. Ten ostatni domaga się wówczas dodatkowego wynagrodzenia z tytułu wykonywania robót, wcześniej przez niego nieskalkulowanych. Sprawa nabiera znaczenia, gdy została zawarta umowa o wynagrodzenie ryczałtowe, a zgodnie z art.632, §1 k.c.:

Problem jest wyjątkowo złożony i wymaga uwzględnienia wszystkich aspektów zagadnienia, zarówno w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, Prawa zamówień publicznych, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia regulujących procedurę zamówienia publicznego, a nade wszystko postanowień, zawartej przez strony, umowy o roboty budowlane.

W szczególności trzeba odpowiedzieć na trzy pytania:

1. Co jest przedmiotem zamówienia, wobec rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót?
2. Czy roboty wynikające z dokumentacji projektowej, a nie ujęte w przedmiarze, można uznać za roboty dodatkowe?
3. Czy przysługuje wykonawcy roszczenie o zmianę - podwyższenie wynagrodzenia z tytułu robót wynikających z projektu, a nie ujętych przez wykonawcę w ofercie cenowej?

1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA

Aktualnie, rzeczoznawcy oraz arbitrzy wyrażają ogólny pogląd, że w przypadku rozbieżności pomiędzy projektem, a przedmiarem, tzn. pomiędzy ilością robót przewidzianych w projekcie, a ilością robót wynikającą z przedmiaru, przyjmowanego dalej za podstawę opracowania oferty cenowej, wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach złożonej oferty pełnego zakresu robót, zgodnie z projektem budowlanym. Znajduje to oparcie, m.in. w art. 22 Prawa Budowlanego, zobowiązującym kierownika budowy do

a nie z przedmiarem robót dostarczonym w ramach dokumentacji przez zamawiającego. Tym samym w interesie wykonawcy leży sprawdzenie zgodności otrzymanego od inwestora przedmiaru z rozwiązaniami przyjętymi w projekcie budowlanym.

Ponadto uwzględniane są postanowienia art. 647 k.c., w którym stwierdza się, że do obowiązków wykonawcy należy wykonywanie robót zgodnie z projektem, za umówione wynagrodzenie ryczałtowe, a także art.38, ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wg którego w przypadkach wątpliwych,

A zatem, jeżeli wykonawca po zapoznaniu się z projektem, często niestety w siedzibie zamawiającego, ma wątpliwości co do treści przedmiaru, może je oficjalnie przedłożyć zamawiającemu. Jeżeli tego nie uczyni, wówczas przyjmuje się, że nie ma on zastrzeżeń do dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Niestety, w praktyce wykonawca nie tyle, że nie ma zastrzeżeń, lecz z przyczyn najczęściej czasowych przegląda pobieżnie projekt i skupia się na wycenieniu otrzymanego przedmiaru robót, a nie na sprawdzaniu jego jakości.

Tymczasem, jeżeli roboty budowlane były przewidziane w projekcie stanowiącym podstawę do określenia przedmiotu zamówienia, uznaje się je za objęte tym przedmiotem zamówienia, bez względu na to czy były ujęte w przedmiarze czy też nie.

2. ROBOTY DODATKOWE

W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji robót dodatkowych, pomimo że takie sformułowanie występuje w art. 67, ust.1, pkt 5:

Zagadnieniu prac dodatkowych poświęcony jest art. 630 Kodeksu Cywilnego, stanowiący że

Odnosząc do tego nomenklaturę powszechnie stosowaną w kalkulacji robót, za roboty dodatkowe należy uznać takie które nie były ujęte w przedmiarze sporządzonym przez inwestora. Tyle tylko, że w przypadku zamówień publicznych zasadą jest ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego.

Stąd też, wobec rozważań zawartych w punkcie 1 i sformułowanego tam wniosku, że w przypadku wadliwie sporządzonego przedmiaru, przedmiot zamówienia określa projekt, za roboty dodatkowe można uznać roboty, które nie były przewidziane projektem stanowiącym podstawę określenia przedmiotu zamówienia.

Tym samym roboty pominięte w przedmiarze a wynikające z projektu budowlanego, muszą być realizowane w ramach zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które w ramach dodatkowego zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie.

3. PODWYŻSZENIE WYNAGRODZENIA

Z konkluzji wyprowadzonych z rozważań w punktach 1 i 2, a mianowicie, że:

• przy wadliwym przedmiarze, przedmiot zamówienia określa projekt,
• robót pominiętych w przedmiarze, a ujętych w projekcie nie można uznać za roboty dodatkowe,

wyłania się pytanie, czy wykonawca może spodziewać się pozytywnego rozstrzygnięcia jego roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia z tytułu robót występujących w projekcie, a nie skalkulowanych przezeń w ofercie cenowej.

Aby na to pytanie odpowiedzieć, trzeba wpierw ocenić, czy umówione wynagrodzenie ryczałtowe zawarte w umowie obejmowało pełen zakres rzeczowy wynikający z projektu, czy też nie. W tym miejscu należy mówić o silnym zindywidualizowaniu zdarzeń występujących w praktyce, uniemożliwiającym postawienie jednoznacznego wniosku.

Obok przepisów Kodeksu Cywilnego oraz Prawa zamówień publicznych dla istoty zagadnienia ważna jest treść dokumentów dotyczących konkretnego zamówienia, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - SIWZ, zawierającej zbiór wymagań i warunków realizacji zamówienia, a także treść umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a wybranym oferentem.

Zgodnie z art.36, ust.1, pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podać w SIWZ "opis sposobu obliczenia ceny".

I stąd choćby mogą wynikać różne przesłanki do rozstrzygania ew. pretensji wykonawcy. W praktyce bowiem zamawiający różnie wywiązują się ze wspomnianego obowiązku, najczęściej nakazując oferentowi wypełnić cenami jednostkowymi robót przekazany mu przedmiar, nadto przy jednoczesnym zamieszczeniu uwagi o wykluczeniu wprowadzania zmian do przedmiaru i stwierdzeniu, że postawiona cena ofertowa będzie uznana za cenę wykonania przedmiotu zamówienia.

Również umowy zawierane pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą są różnie formułowane, gdy idzie o ustalenie wynagrodzenia. Zazwyczaj spotyka się zapisy typu: "wynagrodzenie ryczałtowe ustala się na podstawie złożonej oferty cenowej na kwotę ............"

Biorąc pod uwagę rangę SIWZ oraz postanowień umowy można postawić tezę, że umówione wynagrodzenie ukształtowane zostało zgodnie z postanowieniem w SIWZ i dotyczyło zakresu rzeczowo-ilościowego określonego w przedmiarze robót.

Faktycznie oznacza to, że przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego w projekcie został przez wykonawcę skalkulowany jedynie częściowo - niemniej jednak zgodnie z warunkami narzuconymi poprzez zamawiającego!

W takiej sytuacji jak opisana powyżej, w kontekście art. 627 k.c. stanowiącym, że przyjmujący dzieło zobowiązuje się do jego wykonania, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia należałoby uznać, że wykonawcy przysługuje roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia z tytułu niedoszacowania przedmiotu zamówienia o roboty pominięte w przedmiarze i to z winy zamawiającego. Zaznaczmy tu jednak raz jeszcze, że wniosek ten dotyczy konkretnej sytuacji ukształtowanej przez treść SIWZ oraz umowy o wykonanie robót budowlanych.

Przy tym wszystkim powstaje dodatkowe pytanie, czy obowiązujące przepisy pozwalają na zmianę wynagrodzenia ryczałtowego?

Ustawa Prawo zamówień publicznych, w art.144, ust.1 zakazuje

Natomiast Kodeks cywilny w art. 632, stanowi że:

Można stąd wyprowadzić wniosek ogólny, że w specyficznych okolicznościach zaistnieć może przypadek pozytywnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia jego roszczeń co do podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jednakże będzie to wymagać:

• po pierwsze - udowodnienia, że na etapie zapoznawania się wykonawcy z projektem, wyłożonym najczęściej do wglądu u zamawiającego i jego konfrontacji z przedmiarem, wykonawca nie miał możliwości ujawnienia wad przedmiarowych,
• po drugie - wykazania, że wykonawcy grozi rażąca strata w razie nie podwyższenia wynagrodzenia.

W przypadku negatywnego potraktowania pretensji wykonawcy przez zamawiającego, pozostaje stronom rozstrzygnięcie sporu na drodze sądowej.

^[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz.177 z późn. zmianami - tekst ujednolicony)

^[2] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz.2072 i z 2005 r. nr 75, poz.664)

^[3] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 64, poz.93 z późn.zm. - tekst ujednolicony)