Wprowadzenie

 

Od kilku miesięcy trwa ożywiona dyskusja nad naszym krajowym systemem zamówień publicznych, wywołana zaprezentowanym projektem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.
Można spotkać się z różnymi opiniami i poglądami dotyczącymi zarówno plusów jak i minusów proponowanych rozwiązań, które w wielu aspektach w sposób znaczący zmieniają zasady przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz ich realizacji. Wymaga jednak podkreślenia, na co zwróciłem uwagę w jednym z artykułów (Zamówienia publiczne – Doradca nr 3/2019), że projekt nie wnosi istotnych, oczekiwanych i sygnalizowanych niejednokrotnie postulatów dotyczących konieczności zmiany dotychczas obowiązujących i wprowadzenia nowych, szczególnych regulacji w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane, uwzględniających specyfikę tego rodzaju zamówień. Pozostawiono bez zmian dotychczasowe regulacje zawarte w art. 31 i art. 33 obowiązującej obecnie ustawy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz szacowania wartości zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Brak jest również zapowiedzi dotyczących opracowania nowych rozporządzeń w sprawie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego, w istotny sposób zmieniających zasady opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane i szacowania jego wartości.
Nie ma zatem próby reakcji na problemy (występujące przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane) spowodowane obecnie obowiązującym stanem prawnym. A tych nie brakuje, o czym mogą świadczyć występujące od lat nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach (o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane) zilustrowane niżej opisanym przykładem.

 

Przykład nieprawidłowości

 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, a więc podmiot zaliczający się do największych i najpoważniejszych zamawiających publicznych, od szeregu lat do dnia dzisiejszego prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania, których przedmiotem są bieżące remonty nawierzchni dróg administrowanych przez GDDKiA.
Najczęściej zamówienia te są określane jako:

- Roboty budowlane i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg krajowych.....

- Wielkopowierzchniowe remonty elementów nawierzchni dróg.....
 

Zgodnie z ogłoszeniem oraz SIWZ przedmiot ww. zamówień jest przez Zamawiającego zakwalifikowany do robót budowlanych i potwierdzony poprzez wskazanie odpowiednich kodów CPV (w tym 45.23.31.40-2 – Roboty drogowe) jako główny przedmiot zamówienia.
Ponadto w SIWZ są zawarte zapisy mówiące o tym, że „…Realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie Prawo budowlane, ustawie Kodeks cywilny i ustawie Prawo zamówień publicznych. Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie.”
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamówienia zaliczyć należy do takich, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

W treści SIWZ w punkcie zatytułowanym „Przedmiot zamówienia” lub „Opis przedmiotu zamówienia” zamieszczane są ogólnikowe sformułowania, przykładowo że „… Przedmiot zamówienia obejmuje remont nawierzchni nakładkami bitumicznymi dróg krajowych przy użyciu betonu asfaltowego, o powierzchni remontu w jednym miejscu nie mniejszej niż 500 m2 na łącznej planowanej powierzchni 25.000 m2 wraz z innymi elementami nawierzchni.” i wskazanie, że przedmiot zamówienia opisany został szczegółowo w odrębnym Tomie SIWZ. W tej części specyfikacji (tj. Tom pn. „Opis przedmiotu zamówienia”) są wyszczególniane rodzaje robót objętych zamówieniem, w tym np.:

- remont cząstkowy przy użyciu betonu asfaltowego na drogach i drogowych obiektach inżynierskich,

- frezowanie istniejącej warstwy ścieralnej lub wiążącej nawierzchni bitumicznej na drogach i drogowych obiektach inżynierskich,

- ułożenie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego (AC),

- ułożenie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego (AC) na drogach i drogowych obiektach inżynierskich.

Dla każdego z wymienionych rodzajów robót stwierdza się jedynie, że:

- przewidywany zakres robót objętych zamówieniem zawiera Kosztorys Ofertowy;

- roboty należy realizować w zakresach i terminach podanych w zleceniu robót;

- wymagania techniczne wykonania i odbioru robót przedstawione są w Specyfikacjach Technicznych stanowiących integralną część SIWZ.
 

W części prowadzonych postępowań elementem opisu robót jest również przedmiar robót, w którym są określone planowane (docelowe) ilości poszczególnych rodzajów robót, a niejednokrotnie także świadczonych usług (np. usługi geodezyjne, wynajem jednostek sprzętowych dla potrzeb zamawiającego) oraz podane informacje ogólne o lokalizacji robót (nr dogi, odcinek, kilometraż).
 

Najczęściej składową SIWZ jest także Kosztorys Ofertowy - formularz do wyceny przez Wykonawcę, zawierający instrukcję, że: „Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych w nich pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Kosztorysie Ofertowym.”
 

Zawarte w wyżej przedstawionych elementach SIWZ zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia mają jednak charakter wstępny, ogólny i orientacyjny, co znajduje potwierdzenie w załączonych do SIWZ Istotnych Postanowieniach Umowy, które obejmują zapisy jednoznacznie wskazujące przykładowo, że:

- Roboty określone zamówieniem będą realizowane sukcesywnie w miarę występujących potrzeb na sieci drogowej, na podstawie pisemnego zlecenia (wezwania) Zamawiającego, określającego dokładną lokalizację i zakres prac, dla odcinka drogi o długości nie przekraczającej 4 km.

- Przedmiotowy zakres robót będzie korygowany (może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu z możliwością niewykonywania robót w niektórych asortymentach) w zależności od stanu technicznego dróg, to jest występowania uszkodzeń nawierzchni, stanu poboczy i elementów odwodnienia dróg oraz w zależności od posiadanych środków finansowych przeznaczonych na bieżące utrzymanie dróg, w granicach ogólnej wartości umownej,

- Rodzaj naprawy: remontu cząstkowego lub całkowitego, szczegółową lokalizację, zakres i termin wykonania ustali Zamawiający - Kierownik Rejonu.

 

Podsumowanie, wnioski

 

Opisany przykład stanowi ilustrację tego, jak dalece usankcjonowana praktyka rozmija się z obowiązującym porządkiem prawnym.
Ewidentne jest bowiem, że w przetargach tego rodzaju nie są przestrzegane podstawowe regulacje udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz szacowania jego wartości.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 31 ust. 1) oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego) jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
 

Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składać się musi w szczególności z:

  • planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania;
  • przedmiaru robót;
  • projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.

Przedmiar robót powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z zestawieniem i wyliczeniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej, wyłącznie w sposób zgodny z zasadami podanymi w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.
 

Są to generalne zasady, od których nie ma żadnych wyjątków, o ile oczywiście zamówienie dotyczy wykonania robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a w analizowanych postępowaniach nie ulega żadnej wątpliwości, że mamy do czynienia właśnie z takimi zamówieniami.
Pomimo to Zamawiający w sposób ewidentny nie przestrzegają tych zasad.
Opis przedmiotu zamówienia ogranicza się bowiem do wyszczególnienia przewidywanych rodzajów robót, podania orientacyjnych ilości oraz załączenia specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Brak jest natomiast dokumentacji projektowej, o której mowa w rozporządzeniu, a w szczególności jednoznacznego określenia zakresu robót oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonania, a w konsekwencji również wymaganego przepisami projektu organizacji ruchu. Brak jest jakichkolwiek rysunków stanowiących podstawę wyliczenia określonych w przedmiarze ilości robót dla poszczególnych pozycji przedmiarowych. Przedmiar robót (a czasami tylko formularz kosztorysu ofertowego) nie spełnia zatem podstawowych wymogów określonych rozporządzeniem. Jest opracowaniem wskazującym jedynie na przewidywane w przyszłości rodzaje prac do wykonania na danych odcinkach dróg, których konkretny zakres i lokalizacja będą określone wówczas, gdy ze względu na stan drogi (uszkodzenie nawierzchni) wystąpi konieczność jej naprawy.
 

Nie ulega zatem wątpliwości, że takie podejście do zlecania bieżących remontów dróg powoduje iż w praktyce nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami.
 

Dotyczy to również oszacowania wartości zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, którego podstawę opracowania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. stanowić powinna dokumentacja projektowa, a część składową (zgodnie z § 7 rozporządzenia) przedmiar robót, spełniające wyżej opisane warunki.
 

Aby spełnić wszystkie wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i szacowania wartości, konieczne byłoby zatem przeprowadzenie nie jednego postępowania obejmującego określony przedział czasowy oraz zakładane (przewidywane w tym okresie) ilości i rodzaje remontów, ale wielu postępowań, z których każde obejmowałoby remonty konieczne do wykonania w konkretnym miejscu i czasie.
 

Formułując powyższą ocenę i wskazując na ewidentne naruszanie obowiązujących przepisów, należy jednocześnie zwrócić uwagę na powody prowadzenia takich przetargów. A jest on oczywisty i bardzo pragmatyczny, wynika bowiem z licznych interpretacji dot. ustawy Prawo zamówień publicznych, opinii UZP oraz uchwał i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie określenia zakresu zamówienia w kontekście dzielenia i sumowania zamówień. Powszechnie spotykany jest pogląd, że w ramach ustalania zakresu zamówienia publicznego sumowaniu podlegają zamówienia planowane, przewidziane przez zamawiającego z należytą starannością w planie zamówień, jeżeli posiadają równocześnie tożsamość przedmiotową (ten sam rodzaj robót budowlanych), tożsamość czasową (dany rok budżetowy) oraz tożsamość wykonawcy (ten sam wykonawca).
Nie uwzględnia on jednak szczegółowych przepisów, z których wynikają opisane wymagania dotyczące dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego.
 

W tej sytuacji przy udzielaniu zamówień na wykonywanie bieżących remontów dróg (ale nie tylko) mamy do czynienia z poważnym problemem, którego rozwiązanie jest możliwe jedynie poprzez zmianę obowiązujących dzisiaj przepisów.