Pytania prejudycjalne dotyczące zamówień publicznych zadane Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez polskie sądy (część III)

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zdecydował się w czerwcu 2014 r. zadać Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dwa pytania dotyczące wykładni unijnego prawa dot. zamówień publicznych. Jedno dotyczące możliwości procentowego ograniczenia przez zamawiającego wartości zamówienia, jaką wykonawca może zlecić podmiotom trzecim (podwykonawcom) oraz drugie dotyczące rozumienia pojęcia „naruszenia” w kontekście unijnych przepisów regulujących przyznawanie i wydatkowanie środków pomocowych (funduszy) (sprawa została zarejestrowana w TSUE jako C-406/14).

Pytania zostały zadane w kontekście sporu dotyczącego udzielenia zamówienia publicznego na budowę obwodnicy śródmiejskiej we Wrocławiu. Z uzasadnienia wniosku wynika, że zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający umieścił warunek, zgodnie z którym wykonawca był obowiązany wykonać własnymi siłami minimum 25% wartości robót objętych zamówieniem. „Instytucja wdrażająca”, Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT), w ramach przeprowadzonej kontroli stwierdziła, że doszło do naruszenia polegającego na ustaleniu przez zamawiającego procentowego ograniczenia podwykonawstwa i zdecydowała o nałożeniu na projekt korekty finansowej w wysokości 5% kwoty kosztów kwalifikowanych (czyli zamawiający stracił część dofinansowania zamówienia). Zamawiający odwołał się, a jakże, od tej decyzji do Ministra Rozwoju Regionalnego, który podtrzymał decyzję CUPT. Zamawiający złożył następnie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie, który w toku jej rozpatrywania powziął wątpliwości dotyczące interpretacji art. 25 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006/WE ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Z uwagi na powzięte przez siebie wątpliwości WSA postanowił zawiesić toczące się przed nim postępowanie i skierował do TSUE następujące pytania:

Przypomnijmy, że art. 25 dyrektywy 2004/18, stanowi, że

„w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy.”

Inny istotny dla sprawy przepis dyrektywy dotyczący warunków realizacji zamówień, przewiduje, że

„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach” (art. 26).

Z kolei Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zawiera taką oto definicję:

"Nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Zgodnie wreszcie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 (Korekty finansowe)

„Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. (...)”

Jak wynika ze zwięzłego uzasadnienia wniosku (który moim zdaniem jest modelowym przykładem przedstawiania problemu przekazywanego do rozstrzygnięcia przez Trybunał) WSA rozpoznając tę sprawę, doszedł do przekonania, że konieczne jest dokonanie interpretacji w zakresie art. 25 dyrektywy 2004/18. Interpretacja tego przepisu jest niezbędna dla przesądzenia kwestii dopuszczalności procentowego ograniczenia podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zwraca uwagę WSA, przepis dyrektywy został wdrożony do polskiego prawa w art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych (w chwili pisania artykułu przepisem regulującym kwestie podwykonawstwa jest art. 36a ustawy, zaś art. 36 ust. 5 i 6 zostały uchylone nowelizacją Pzp z 8 listopada 2013 r.). Zgodnie z przepisem obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania przetargowego zamawiający mógł określić w SIWZ, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Po 24 października 2008 r. przepis ten został zmieniony najpierw w taki sposób, że wykonawca co do zasady mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom (z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom). Następnie zaś przepisy wprowadzone nowelizacją z 2013 r. z jednej strony umożliwiły wykonawcy powierzanie części zamówienia co do zasady podwykonawcom, z drugiej pozwoliły zamawiającemu na zastrzeganie w określonych sytuacjach obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zdaniem WSA w stanie prawnym aktualnym dla oceny sprawy, zamawiający przy ograniczeniu podwykonawstwa nie był zobowiązany do spełnienia dodatkowych wymogów, jako że wykonanie zadania własnymi siłami wykonawcy było zasadą. O ile dobrze rozumiem tę część argumentacji, oznaczałoby to, że zdaniem WSA, korzystanie z podwykonawstwa było, na gruncie ówczesnych przepisów wyjątkiem, a zatem zamawiający mógł zawsze dopuścić podwykonawstwo, ale ograniczając je (bądź całkowicie zakazując) nie musiał tego niczym uzasadniać. Było to pozostawione jego swobodnemu uznaniu. Po 2008 r. jest dokładnie odwrotnie - ograniczenie podwykonawstwa jest wyjątkiem, a przesłanką takiego ograniczenia jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, które zdaniem zamawiającego powinno zostać wykonane przez samego wykonawcę. Zdaniem WSA kwestia sposobu zapisu omawianego ograniczenia (np. poprzez procentowe określenie dopuszczalnej wartości) nie została jednak dookreślona ani przez przepisy prawa krajowego ani przez przepisy prawa europejskiego. Potrzeba wyjaśnienia przepisów dyrektywy wynika przede wszystkim z braku jednoznacznego określenia, czy "część zamówienia", które ma być wykonane osobiście przez wykonawcę, może być określona przez użycie wskaźnika procentowego (np. 25%). Wątpliwości takie są dodatkowo uzasadnione brakiem zdefiniowana pojęcia "część zamówienia" w przepisach unijnych (aczkolwiek sformułowanie „część” zamówienia oznacza moim zdaniem, że wykonawca nie może podzlecić całego zamówienia podwykonawcom). WSA zwraca uwagę, że podstawą nałożenia korekty finansowej na zamawiającego był wyrok TS w sprawie C-314/01 „ARGE Telecom & Partner”. Zdaniem WSA Trybunał dopuścił w tym wyroku możliwość ograniczenia realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców. Ograniczenie takie jest dopuszczalne, pod warunkiem, że skutkiem jego zastosowania nie będzie pozbawienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy w ofercie powołują się na potencjał techniczny i ekonomiczny podwykonawców. Zdaniem WSA w sprawie C-314/01 Trybunał nie przesądził jednak, czy unijny system zamówień publicznych zezwala na procentowe określenie zakresu prac, które wykonawca ma wykonać osobiście. Z drugiej strony WSA zauważa jednak, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości głównym celem uregulowań prawa UE w zakresie zamówień publicznych jest otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich w zakresie robót budowlanych, dostaw produktów i świadczenia usług oraz otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, bez względu na ich wielkość. Trybunał wskazywał dotychczas, iż należy szczególnie promować małych i średnich przedsiębiorców, gdyż szanse MSP na udział w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane są mniejsze między innymi z uwagi na wartość zamówień. Z tego punktu widzenia procentowe ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może stanowić potencjalne naruszenie zasad konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorstw z udziału w postępowaniu przetargowym, jednakże na gruncie przedmiotowej sprawy niezbędne jest przesądzenie przez Trybunał kwestii ograniczenia zawartego w SIWZ w postaci zapisu procentowego określającego działania, które wykonawca winien wykonać samodzielnie.

W zakresie pytania drugiego, WSA zwraca uwagę, że zaskarżona decyzja dotyczy zwrotu dofinansowania realizacji projektu ze środków Unii Europejskiej. Zasady finansowania projektów z wykorzystaniem środków unijnych określa rozporządzenie 1083/2006. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje również korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dodatkowo, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" w taki sposób, że w pojęciu tym mieścić się będzie między innymi przypadek naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem współfinansowanym ze środków unijnych. Ze względu na to, że pojęcie "nieprawidłowości" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii, WSA zauważa, że należy postawić pytanie, czy w zakresie tego pojęcia będą mieścić się wszystkie, czy tylko niektóre uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych. W tym kontekście WSA zwraca uwagę, że z przepisów ustawy Pzp (obowiązujących w trakcie tego postępowania o zamówienie) nie wynikało, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia. Ponadto w tym konkretnym przypadku sporny zapis w SIWZ zezwalał na nieograniczony udział podwykonawców w stosunku do 75% robót objętych zamówieniem. W stosunku do 25% ograniczenia wykonawcy nie skorzystali ze środków ochrony prawnej (protesty, odwołania, skargi do sądu). W postępowaniu miała miejsca stosunkowo duża konkurencja – złożono 7 ofert, z których wykluczono zaledwie dwóch wykonawców, ale z innych powodów. W toku postępowania została wybrana najkorzystniejsza oferta pod względem przyjętych kryterium oceny ofert (co nie jest zaskakujące - jedynym kryterium była cena).

Zadane pytania, zwłaszcza pierwsze, są bardzo ciekawe. Warto chyba zwrócić uwagę, że w omawianej sprawie zamawiający był stosunkowo „wyrozumiały” jeśli chodzi o podwykonawstwo i dopuścił je aż w 75% (trudno więc mówić tu o jakimś drastycznym ograniczeniu). Komunikat skierowany przez zamawiającego do wykonawców w SIWZ brzmiał mniej więcej tak: „możecie podzlecić 3/4 zamówienia komu chcecie i jak chcecie, to mnie nie interesuje, ale 1/4 kontraktu musicie wykonać sami” (co w przypadku robót budowlanych nie jest chyba nadmiernie wygórowane). Co więcej, zamawiający nie ograniczył wykonawcom swobody w decydowaniu, które 75% mogą powierzyć podmiotom trzecim, a którą 1/4 muszą wykonać sami. Jeśli więc TSUE potwierdzi, co bardzo prawdopodobne, że było to naruszenie prawa europejskiego, zamawiający poniesie ujemne konsekwencje swojej wyrozumiałości (zamiast konkretnie wskazać co wykonawca ma wykonać, określił to jedynie przez minimalną wartość, pozostawiając sposób realizacji tego wymogu samemu wykonawcy). Tok rozumowania TSUE może być następujący: jeśli jest ci obojętne co będzie podzlecane a co wykonywane osobiście, nie powinieneś wprowadzać w ogóle takiego ograniczenia. Odpowiedź na zadane przez WSA pytania będzie miała bardzo istotne praktyczne znaczenie. Może nie tyle w Polsce, gdzie jak się wydaje takie procentowe ograniczenia nie są praktyką (aczkolwiek rozstrzygnięcie w tej sprawie będzie miało znaczenie dla samego zainteresowanego zamawiającego, który stracił część dofinansowania). Przesądzi jednak wreszcie jednoznacznie czy można takie ograniczenia stosować, czy też nie. Jeśli TSUE uzna je za niezgodne z prawem unijnym, orzeczenie będzie miało wpływ na przepisy w innych krajach UE, które wprost takie procentowe ograniczenie przewidują (Włochy, Hiszpania, Portugalia), a również w projektowanych przepisach wdrażających nowe dyrektywy z 2014 r.