Realne udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci

Po analizie piśmiennictwa i orzecznictwa zamieszczonego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej „UZP”) można stwierdzić, że powoli zawracamy ze ślepej uliczki, w którą zabłądziliśmy interpretując i stosując normę przewidzianą w art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych^[1] (zwanej dalej ustawą Pzp). Jak długo będziemy zawracać? Zapewne tak długo jak tę normę wadliwie stosowaliśmy. Oszukanych jest wielu, bo i wykonawcy, którzy przegrywali z innymi wykonawcami pożyczającymi potencjał od innych podmiotów, pożyczający, którzy nigdy nie brali udziału w wykonaniu zamówienia, do wykonania którego się użyczali i wreszcie zamawiający, którzy godzili się na zmianę podmiotu użyczającego potencjał, aby uratować wykonanie nierzadko prestiżowej dla nich umowy. Nigdy nie budziło wątpliwości stwierdzenie, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Było też oczywistym, iż wykonawca w takiej sytuacji był zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia - w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Co oznaczało, iż wykonawca celem udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, o ile korzysta z zasobów podmiotów trzecich, zobowiązany był do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnego zobowiązania. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało potwierdzić rzeczywistą możliwość dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
W jaki sposób ta możliwość zostanie zrealizowana w praktyce, zależy oczywiście od rodzaju udostępnianych zasobów.

Udostępnianie wiedzy i doświadczenia

Nie wchodząc w dyskusję czy podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie musi być podwykonawcą (zależy to od specyfiki konkretnego zamówienia), nie powinno być kwestionowane iż ten podmiot winien złożyć zobowiązanie, że oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że podmioty trzecie mogą wesprzeć wykonawcę, który nie ma doświadczenia i wiedzy niezbędnej do wykonania zamówienia. Wsparcie to nie może jednak polegać tylko na udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez udostępnienie referencji. Wsparcie niedoświadczonego i nieposiadającego wiedzy wykonawcy również musi występować na etapie wykonania zadania. Wynika to z ogólnych zasad Prawa zamówień publicznych, stanowiących że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zadania (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Sprawdzanie wiedzy i doświadczenia potencjalnych wykonawców nie stanowi więc celu samego w sobie, tylko ma dać gwarancję zamawiającemu, że zadanie wykonane zostanie przez podmiot w rozumieniu Pzp zdolny do jego wykonania. W związku z powyższym nie wystarczy udostępnić referencji należytego wykonania przez podmiot trzeci, tylko ten podmiot ma obowiązek udostępnić swoje zasoby na czas realizacji zadania poprzez udział jego zasobów na etapie przygotowania, organizacji, realizacji, monitoringu wykonywanego zadania. Przepis ustawy mówi o niezbędnych zasobach i obowiązku udowodnienia ich dysponowaniem. Ocenę tych niezbędnych zasobów pozostawia zamawiającemu^[2].

Do oceny realności tego zobowiązania w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów (w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane^[3]) wprowadzono przepis, by w przypadku, gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, mógł żądać:

1. w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp – dopuszczonych prawem dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. dokumentów dotyczących w szczególności:

Dokumenty te, w zależności od konkretnego przypadku, mogą stanowić o udziale podmiotu udostępniającego potencjał w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca lub doradca. Przy czym nieobojętne dla uznania przez zamawiającego, że wykonawca potwierdza spełnienie postawionego warunku, jest jaki zakres podwykonawstwa wykonywałby dany podmiot, czy jakiego rodzaju doradztwa by udzielał. Zawsze zamawiający musi to badać poprzez pryzmat wymagania opisanego jako sposób dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. A wykonawca – udowodnić, że zostaną mu udostępnione, i w jaki sposób, zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jeśli zamawiający uzna zakres i sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego za niewiarygodny lub niewystarczający do realizacji zamówienia, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, jako wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Wynika z tego, iż to na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W świetle powyższego należy stwierdzić także, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Tak więc należy stwierdzić, że w świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia^[4].


Powyższe przepisy nakazują zatem zamawiającemu także monitorować i kontrolować czy podmiot trzeci, udostępniający potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, bierze udział w wykonaniu zamówienia.

Przepisy te kładą też kłam twierdzeniom prezentowanym przez wielu zamawiających, iż ocena spełniania warunków udziału przez danego wykonawcę powinna być dokonywana jednorazowo, tj. na etapie oceny złożonych ofert. Takie stanowisko przeczy celowi przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakazowi wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i uzyskania pewności przez zamawiającego, że zamówienie realizowane będzie/jest przez wykonawcę posiadającego wystarczający ku temu potencjał. Zamawiający, jako dysponujący środkami publicznymi, będąc odpowiedzialnym za ich legalne wykorzystanie, zobowiązany jest badać sytuację podmiotową danego wykonawcy i jego potencjał również w toku realizacji zamówienia. Przyjęcie odmiennego stanowiska nie tylko powodowałoby swego rodzaju iluzoryczność dokonywanej oceny ofert, tj. oderwanie tej czynności od jej celu, ale przede wszystkim stałoby w sprzeczności z jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, jaką jest zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Po uznaniu przez zamawiającego sposobu udostępnienia zasobów za wystarczający do należytego wykonania zamówienia, i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, kolejnym etapem jest faktyczne użyczenie wykonawcy przez podmiot trzeci tych zasobów na etapie realizacji zamówienia.
Monitorowanie i kontrola czy tak się dzieje powinny być obowiązkiem zamawiającego w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązki te powinny w równym stopniu dotyczyć zmiany lub rezygnacji, jak i dotrzymania sposobu i zakresu udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Warunki rezygnacji lub zmiany podmiotu trzeciego, gdy z jego zobowiązania wynika, że będzie on podwykonawcą, rozwiązano już poprzez art. 36b ust. 2 ustawy Pzp. Kwestię tę porusza także orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08, mające za przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Rozstrzygając zagadnienia wskazane we wniosku Trybunał wskazał m.in. iż zmiana podwykonawcy może stanowić istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ze względu na brak takiego przepisu odnoszącego się do podmiotu trzeciego, który nie jest podwykonawcą, problem ten powinien rozwiązać sam zamawiający w warunkach umowy. Zdaniem autora, także możliwość zmiany lub rezygnacji z udziału podmiotu trzeciego (który nie jest podwykonawcą) na etapie realizacji przedmiotu zamówienia obwarowana winna być podobnymi ograniczeniami, tj. powinna być przewidziana już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku nowy podmiot powinien wykazywać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie nie mniejszym niż dotychczasowy.


I wreszcie sprawa chyba pomijana przez zamawiających, tj. monitorowanie i kontrolowanie dotrzymania deklarowanego przez wykonawcę sposobu i zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Temat ten został poruszony przykładowo w publikacji UZP „Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”:

     „Brak rzeczywistego korzystania z potencjału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia oznaczałby pozorne udostępnienie zasobów na etapie postępowania i wykonywanie zamówienia przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Stawiałoby to również pod znakiem zapytania celowość opisania ww. warunków, skoro do wykonania zamówienia nie byłoby potrzebne realne posiadanie wymaganego doświadczenia, potencjału kadrowego, potencjału finansowego, czy sprzętu.(..)
     Odnosząc się do ww. problemu należy także zauważyć, że celowym byłoby, dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia, aby kwestie dotyczące rzeczywistego korzystania z potencjału podmiotów trzecich na zasadach przedstawionych przez wykonawcę w toku postępowania, były dodatkowo regulowane przez zamawiających w umowie zawartej z wykonawcą.”

Przykładowe postanowienia, jak to zapisać w umowie w sprawie zamówienia publicznego, możemy znaleźć we wzorze umowy na roboty budowlane zamieszczonym na stronie www UZP:

„8.3 Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci …………. (nazwa podmiotu trzeciego), na zasoby którego w zakresie wiedzy i/lub doświadczenia Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….. (w jakim wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez …………… (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy udziale podmiotu trzeciego, po uprzednim uzyskaniu zgody Zamawiającego.”^[5]

Co to oznacza w praktyce dla zamawiającego? Niewątpliwie obowiązek monitorowania i kontroli, czy udział podmiotu udostępniającego jest realny i czy ma miejsce (tj. - czy w przypadku, gdy podmiot ten udostępnia wiedzę i doświadczenie w postaci doradztwa, czy to doradztwo jest udzielane w takiej formie jak przewidziano w ofercie). Przykładowo w przypadku usług intelektualnych, przedstawiciel tego podmiotu winien np. potwierdzić, że konsultował, opiniował, sprawdził przedłożony przez niedoświadczonego wykonawcę projekt, raport, opinię prawną, program szkolenia. W przypadku robót budowlanych winno to być sprawdzenie, czy przekazanie doradztwa miało miejsce, czy szkolenia pracowników się odbyły, czy pomiędzy tymi podmiotami jest realny bieżący kontakt umożliwiający korzystanie z wiedzy i doświadczenia.

Udostępnianie potencjału w postaci osób

Zgodnie z art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może określić wymagania w zakresie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i wymagać dla tych osób zdefiniowanego poziomu kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także uprawnień, jeżeli przepisy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Badanie, czy wykonawca dysponuje lub będzie dysponował takimi osobami, jest jednym z elementów badania podmiotowego wykonawcy. Wykonawcy, którzy nie udowodnili zamawiającemu dysponowania osobami o wymaganych kwalifikacjach są wykluczani z postępowania. Poświęcając tak wiele uwagi opisaniu wymagań w stosunku do konkretnych osób przed wyborem najkorzystniejszej oferty, tyle samo uwagi zamawiający winien poświęcić na sprawdzenie czy rzeczywiście osoby te wykonują umowę zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Aby uniknąć nagminnego podmieniania tych osób, czasami nawet tuż przed zawarciem umowy lub niezwłocznie po jej zawarciu, zamawiający winni mieć określone w umowie okoliczności w których i warunki na których te osoby można podmienić. Zawsze winny to być okoliczności obiektywne, niezależne od wykonawcy.

1. Wykonawca może dokonywać zmiany osób funkcyjnych, przedstawionych w ofercie, jedynie za uprzednią pisemną zgodą Zamawiającego akceptującą nową osobę.
2. Wykonawca z własnej inicjatywy może zaproponować zmianę osób funkcyjnych w następujących przypadkach:

3. W przypadku zastąpienia osoby funkcyjnej nową osobą, musi ona spełniać wymagania określone dla jej funkcji w wymaganiach przewidzianych w SIWZ.

Sprawdzenie, kto opracował projekt, sporządził raport, dokumentację przetargową lub opinię prawną, powinno każdorazowo być elementem dokonywanego przez zamawiającego odbioru przedkładanych przez wykonawcę opracowań.

Udostępnianie potencjału finansowego

Rozwiązanie, jak zamawiający winien postępować w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami finansowymi innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, możemy znaleźć w piśmiennictwie UZP z bieżącego roku.
Zgodnie z nim za niewystarczające należy uznać samo przedłożenie dokumentu w postaci np. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej podmiotu udostępniającego swój potencjał wraz z ogólnikowym zobowiązaniem o udostępnieniu zasobów. Cyt.:

„Analiza treści złożonego zobowiązania, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie dowodzi, że wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami w zakresie niezbędnym do należytej realizacji udzielanego zamówienia publicznego. Przede wszystkim z przedłożonego zobowiązania nie wynika, czy zasób finansowy realnie będzie pozostawać w dyspozycji wykonawcy ani na jakich zasadach będzie udostępniany (np. czy podmiot trzeci posiadający zdolność kredytową na wymaganą kwotę zobowiązuje się zaciągnąć kredyt, a następnie wymagane środki udostępnić wykonawcy np. w formie darowizny, pożyczki, zakupu za wymaganą kwotę materiałów potrzebnych do budowy). Sama informacja w treści zobowiązania o udostępnieniu opinii bankowej podmiotu trzeciego wykonawcy jest tym samym niewystarczająca.”^[6]

Jeszcze ostrzej swoje intencje w tym zakresie przedstawił UZP w wyżej już przywołanym wzorze umowy na roboty budowlane^[3]:

„Wykonawca zapewnia, że …………. (podmiot trzeci), na zasoby którego w zakresie zasobów finansowych Wykonawca powoływał się składając Ofertę, będzie ponosił wraz z Wykonawcą solidarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu Umowy i w przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez Wykonawcę z przyczyn niewypłacalności będzie zobowiązany do przekazania Wykonawcy środków zapewniających wykonanie przedmiotu Umowy. Wzajemne rozliczenia Wykonawcy i …………….. (podmiot trzeci) z tego tytułu nie obciążają Zamawiającego. Dokument potwierdzający zobowiązanie ………. (podmiot trzeci) do solidarnej odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu Umowy w zakresie zasobów finansowych, niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, określający szczegółowo wysokość zobowiązania oraz zasady wypłaty świadczenia stanowi załącznik do Umowy”.

Sądzę, że zmiana podejścia zamawiającego i sprawdzanie realności udostępniania zasobów na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego w skuteczny sposób zniechęci wielu wykonawców do nierozważnego podpisywania zobowiązań o udostępnianiu swojego potencjału.

^[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 09 sierpnia 2013, poz. 907, ze zm.)

^[2] Wyrok KIO z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt KIO 2289/12

^[3] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz.231)

^[4] Opinia UZP dot. warunków dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencie dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)

^[5] Umowa w sprawie zamówienia publicznego o wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym, www.uzp.gov.pl

^[6] Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, www.uzp.gov.pl