Odpowiedzialność kontraktowa stron wynikająca z treści umowy o roboty budowlane

Wprowadzenie

Realizacja umowy o roboty budowlane lub o dzieło w postaci gotowego do eksploatacji lub użytkowania obiektu budowlanego (budynku, budowli) - z uwagi na skomplikowany pod względem technicznym przedmiot zamówienia, długi okres jego realizacji i wysoką cenę - wymaga szczególnie od wykonawcy profesjonalnej wiedzy i umiejętności:

- technicznych (potwierdzonych decyzją uprawnienia budowlane),

- w przedmiocie podstaw i zasad formułowania ceny (wynagrodzenia) w kosztorysie ofertowym, w tym technicznych w ocenie kompletności przedmiaru robót składających się na przedmiot zamówienia,

- prawniczych w ocenie zjawisk towarzyszących wyborowi najkorzystniejszej oferty oraz realizacji przedmiotu zamówienia i rozliczeń za wykonanie robót lub dzieła.

Z zasady prawnej zapisanej w art.6 kodeksu cywilnego (kc) wynika, że osoba dążąca do uzyskania odszkodowania musi udowodnić:

1) że poniosła szkodę (materialną),

2) że szkodę tę spowodowała druga strona (np. wykonawca) poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umowy,

3) wysokość poniesionej szkody.

Przeprowadzenie takiego dowodu w ww. umowie jest prawie niewykonalne, stąd w umowach o roboty budowlane lub dzieło zamawiający korzysta z uprawnienia zapisanego w art.483 kc i do umowy wpisuje klauzulę, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania / dzieła / robót nastąpi przez zapłatę określonej kwoty pieniężnej (kara umowna). Dłużnik (np. wykonawca) nie może bez zgody wierzyciela (zamawiającego) zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kara umowna należy się wierzycielowi (np. zamawiającemu) w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody (zob. art.384⁹¹ kc).

W umowach o roboty budowlane lub dzieło, w postaci gotowego do eksploatacji lub użytkowania obiektu budowlanego, najczęściej kary umowne chronią przed zwłoką w:

- przekazaniu terenu budowy lub udostępnieniu frontu robót,

- zakończeniu wykonania przedmiotu umowy lub określonego w umowie etapu robót,

- usunięciu wad (usterek) stwierdzonych w czasie odbioru końcowego, kiedy zamawiający godzi się na przyjęcie przedmiotu umowy z wadami oraz wad ujawnionych w okresie chronionym rękojmią lub gwarancją jakości oraz przed jednostronnym odstąpieniem od umowy.

Kara umowna w podstawie rozliczenia pozostaje w proporcji (procentowej) do wartości przedmiotu umowy lub przedmiotu odbioru, jeżeli strony tak ustaliły w umowie. Kara za zwlokę w wykonaniu (za każdy dzień zwłoki) liczona jest od następnego dnia po upływie umownego terminu wykonania zobowiązania umownego. Obecnie często strony zapisują kwotową wartość kary za każdy dzień zwłoki. Ustalona w umowie kara ma za zadanie zdyscyplinowanie strony zobowiązanej do np. terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Kara umowna nie ma charakteru odwetu ani nie wynika z dążenia zrównoważenia świadczenia pieniężnego ze świadczeniem niepieniężnym i aby odniosła zamierzony skutek - musi równocześnie spełnić dwa warunki:

1) musi być dolegliwa,

2) musi być realna (możliwa do zapłacenia przez stronę zobowiązaną).

Z uwagi na sposób udzielania zleceń na roboty budowlane (w przetargach realizowanych wg procedury ustawy Prawo zamówień publicznych – pzp), odejścia od zasady tzw. „uczciwości kupieckiej", niestabilność ekonomiczną wykonawcy – często zdarza się, że wykonawca zagrożony zapłatą wysokich odszkodowań (kary umownej) ucieka się do upadłości, pozostawiając za sobą niezakończone roboty budowlane, wady obiektu budowlanego, niezapłacone należności, w tym kary umowne.

Aby przeciwstawić się tym niekorzystnym zjawiskom, należy proponować, aby zamawiający dążący do terminowej realizacji umowy (szczególnie umów realizowanych z udziałem dotacji i środków unijnych) – do umowy (element SIWZ) dołączał harmonogram rzeczowo-finansowy, w którym zapisze żądane terminy realizacji określonych elementów (scalonych) robót w układzie technologicznym, a kary umowne naliczał będzie od tzw. terminów przejściowych odniesionych do każdego z elementów robót. Ponieważ podstawowym (jedynym) celem kar umownych jest wymuszenie na drugiej stronie wykonanie przedmiotu umowy w czasie zapisanym w umowie, strony mogą ustalić, że w przypadku kiedy wykonawca dotrzyma umownego terminu wykonania zamówienia, anulowane będą naliczenia kar za nieterminową realizację elementów robót składających się na przedmiot zamówienia.

Z uwagi na niestabilność ekonomiczną wykonawcy oraz bezkarność płynącą z upadłości, dobrym i zgodnym z prawem (zob. art.353¹ kc) jest ustalone w umowie prawo zamawiającego do potrącania kary umownej z wynagrodzenia umownego. Należy jednak przestrzegać przed nadużywaniem tego prawa i przypomnieć, że:

1) wynagrodzenie umowne jest świadczeniem bezspornym,

2) kara umowna jest świadczeniem spornym, gdyż może się zdarzyć, że np. do zwłoki w terminowym wykonaniu przedmiotu zamówienia przyczynił się zamawiający przez:

- nieterminowe wykonanie swojego świadczenia niepieniężnego (np. wady w dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, zwłoka w przekazaniu terenu budowy lub udostępnieniu frontu robót),

- nieterminowe regulowanie należności za wykonane roboty (rozliczenia przejściowe lub częściowe).

Występując z takim zarzutem w stosunku do zamawiającego, wykonawca powinien uwzględnić w swojej argumentacji uwarunkowania przepisu zawartego w art.651 kc, tzn. przedstawić dowody w postaci zapisów w dzienniku budowy lub korespondencji skierowanej do zamawiającego, że niezwłocznie zawiadamiał zamawiającego o przyczynach zwłoki obciążających zamawiającego.

Kara umowna jest świadczeniem przemiennym w stosunku do odszkodowania, co oznacza, że zamiast odszkodowania rzeczywistego uprawnionemu przysługuje kara w wartościach zapisanych w umowie. W przypadku kiedy kara umowna nie pokrywa w całości odszkodowania rzeczywistego, uprawniony może wystąpić o odszkodowanie uzupełniające (różnica pomiędzy odszkodowaniem a należną karą), ale wtedy musi udowodnić wysokość szkody rzeczywistej.

Geneza sporów

Swoboda w kształtowaniu treści umowy (zob. art.353¹ kc) oraz praktyka ukształtowana przez ustawę pzp (zamawiający do SIWZ dołącza projekt umowy oraz projekt druku oferty i uzależnia udział w postępowaniu przetargowym od złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że przyjmuje tam zapisane warunki w tym dotyczące odszkodowań - kar umownych - za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy) powoduje, ze wykonawca dążąc do uzyskania zlecenia zatraca instynkt obronny (prawo do oprotestowania treści ogłoszenia o przetargu i SIWZ, w tym projektu umowy i druku oferty), licząc na późniejszą wyrozumiałość zamawiającego przyjmuje „narzucone" terminy wykonania i bardzo wysokie kary umowne.

Praktyka wskazuje, że kiedy dochodzi do sporu o kary umowne (przeważnie po wykonaniu przedmiotu umowy lub w końcowej fazie realizacji robót), zobowiązany do zapłacenia kar umownych (przeważnie wykonawca):

1) kwestionuje wysokość kary zastrzeżonej w umowie, np. 0,5% wartości przedmiotu zamówienia za każdy dzień zwłoki, co niekiedy w wartości kwotowej wynosi np. 20÷50 tys. zł za każdy dzień zwłoki,

2) wskazuje w odpowiedzi na pozew, że do zwłoki w wykonaniu przyczynił się zamawiający, gdyż dostarczona przez niego dokumentacja projektowa zawierała wady, hamujące tempo robót, czy też zamawiający ze zwłoką przekazał wykonawcy teren budowy albo nieterminowo płacił za wykonane roboty.

Praktyka wykazuje, że wykonawca na tę okoliczność może przedstawić jedynie świadków, gdyż tych zdarzeń nie dokumentował z dokumentacji budowy (dziennik budowy, korespondencja w zamawiającym). Wykonawca w swojej argumentacji nie uwzględnia przepisów kodeksu cywilnego (zob. art.76 i dalsze kc) oraz zasady pisemności postępowania zastrzeżonej w ustawie pzp. Dowód ze świadka w takim procesie sądowym jest co najmniej wątpliwy i służy jedynie do poprawy samopoczucia zobowiązanego, który pozostaje w przeświadczeniu, że nie tylko on przyczynił się do zwłoki w wykonaniu.

Do sporów o niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu (ustaleń) umowy dochodzi, gdyż strony umowy zapominają o rzymskiej zasadzie polskiego prawa, która brzmi „umów należy dotrzymywać" - w środowisku budowlanym przetransponowana na powiedzenie „widziały gały, co brały".

Z ocen tych sporów wynika, że nie zawsze odpowiedzialnym za niewykonanie lub nienależyte wykonanie ustaleń umowy jest wykonawca, lecz konsekwencje ponosi wykonawca, gdyż nie przeciwstawił się żądaniom zamawiającego w postaci dowodów (pisemnych) wskazujących, że do opóźnienia w wykonaniu podmiotu umowy przyczynił się zamawiający. Nieskuteczna jest też argumentacja, że w czasie realizacji robót występowały niekorzystne warunki atmosferyczne, które zobowiązany traktuje jako „siłę wyższą". Aby skutecznie obronić się „siłą wyższą", strony powinny w umowie określić, co pod tym pojęciem rozumieją. Na pewno nie będą to minusowe temperatury i opady śniegu w okresie od 15 listopada do 15 marca, chyba że z technologii robót i czasookresu robót strony w umowie zapisały warunki ustalania przerwy w robotach. Nieskuteczne jest też powoływanie się wykonawcy na fakt „narzucenia" mu przez zamawiającego treści umowy w przetargu publicznym. Wykonawca, który na tym etapie negocjacji treści umowy stwierdzi, że żądany termin wykonania robót jest nierealny z uwagi na technologię wykonania lub możliwości wystąpienia w tym okresie niekorzystnych dla robót budowlanych warunków atmosferycznych, ma prawo oprotestować te zapisy i żądać np. co najmniej uzupełnienia treści umowy o możliwość wydłużenia terminu wykonania o czas przerwy w robotach z przyczyn od niego niezależnych (nie tylko pogodowych). W czasie procesu sądowego o kary umowne wykonawca często podnosi zarzut, że:

1) zamawiający nie dotrzymał umownych terminów zapłaty za wykonane roboty (rozliczenia przejściowe lub częściowe),

2) sygnalizował braki lub błędy w dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego,

lecz nie przedstawia żadnego dowodu, że po wystąpieniu tych zdarzeń żądał wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy, np. w postaci projektu aneksu do umowy, pomimo zapisu w umowie, że zmiana umowy pod rygorem nieważności obciąża stronę, która z tego faktu dąży do zwolnienia się z odpowiedzialności za zwłokę w wykonaniu robót.

W przypadku, kiedy zamawiający jest podmiotem ustawy pzp (zob. art.3), wykonawca przed złożeniem oferty musi uwzględnić, że zamawiający nie może bez konsekwencji dyscyplinarnych dla kierownika zamawiającego:

- zmienić terminu wykonania przedmiotu zamówienia, bo prawie zawsze jest to niekorzystne dla zamawiającego, a w przypadku realizowania przedmiotu zamówienia z udziałem dotacji lub środków pomocowych z Unii Europejskiej może skutkować utratą tych środków przez zamawiającego (zob. art.144 ustawy pzp),

- zrezygnować z odszkodowania (kar umownych) nawet kiedy zamawiający nie poniósł szkody materialnej lub szkoda jest niewielka, a przez to pozostaje w jaskrawej dysproporcji do zastrzeżonej w umowie kary (zob. art.35 ust.3 ustawy o finansach publicznych) gdyż prawie zawsze zwłoka w wykonaniu przedmiotu zamówienia rodzi szkodę społeczną, gdyż z efektów zaangażowanych środków, mieszkańcy (dzieci) będą korzystać później niż to obiecano w budżecie tej jednostki (np. dzieci z sali gimnastycznej).

Aby otrzymać zastrzeżoną w umowie karę, wystarczy dowód że wykonawca nie wykonał zobowiązania umownego, np. opóźnił się z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jedynym problemem jest, od którego dnia naliczyć przysługującą karę umowną. W obecnym stanie prawnym, aby ten problem rozwiązać należy zadbać, aby w umowie zapisać ustalenie, że np. za dzień wykonania świadczenia niepieniężnego (robót) przyjmuje się dzień skutecznego zgłoszenia gotowości do odbioru, zapisanego przez kierownika budowy w dzienniku budowy (zob. art.22 pkt 9 w związku z art.57 ust.1 i 2 ustawy Prawo budowlane).

Umowa o wykonanie robót budowlanych (czy umowa o wykonanie dzieła) jest realizowana w ramach świadczenia wzajemnego, co oznacza, że wykonawca jest obowiązany wykonać zakres prac stanowiących przedmiot umowy, a zamawiający zapłacić umówione wynagrodzenie.

Różnice pomiędzy odszkodowaniem rzeczywistym a karą umowną

Z treści art.471 kc wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi (odpowiedzialność kontraktowa, wynikająca z treści umowy).

Z uwagi na fakt, iż przedmiot umowy (o roboty budowlane lub dzieło) jest bardzo skomplikowany pod względem technicznym, czego wyrazem jest, że nie wystarczy dla jego realizacji wyłącznie wiedza, ale konieczne jest też doświadczenie, że przedmiot ten jest realizowany przez wielu fachowców o różnej specjalności (obok kierownika budowy występują też kierownicy robot), że przedmiot ten jest realizowany przez kilka lub kilkanaście miesięcy a niekiedy lat, że jest to przedmiot najkosztowniejszy w obrocie gospodarczym - wyliczenie szkody rzeczywistej uwzględniającej stopień przyczynienia się do szkody, np. wykonawcy, jest działaniem trudnym, a niekiedy niewykonalnym. Na ten stan rzeczy składa się również niedostateczna (nieprofesjonalna) obsługa prawna wykonawcy, która powinna wymóc lub sama udokumentować zdarzenia powstałe w okresie budowy i zadbać o zmianę postanowień umowy, kiedy pierwotne ustalenia stały się nieaktualne. W tych warunkach strony bez zastrzeżeń przyjmują w umowach (o wykonanie robót budowlanych lub o dzieło) substytut odszkodowania w postaci kary umownej, tzn. zamiast odszkodowania rzeczywistego - zryczałtowane odszkodowanie w postaci kary umownej.

Istotą (celem) kary umownej jest odstraszenie partnera tej umowy (oświadczenie wzajemne) od niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umowy. Dając taką możliwość partnerom stron tej umowy, do uznania stron pozostaje ustalenie w umowie katalogu zdarzeń, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie skutkować obowiązkiem zapłacenia kary umownej w wysokości proporcjonalnej do zagrożenia powstania szkody. Podstawową różnicą pomiędzy odszkodowaniem rzeczywistym a zryczałtowanym (karą umowną) zapisaną w umowie jest to, że strona uprawniona do otrzymania kary nie musi udowadniać, że:

- poniosła szkodę,

- szkodę tę spowodowała druga strona (wskazać związek przyczynowy pomiędzy szkodą a zawinieniem),

- wyliczać jak duża jest to szkoda (wyrażona w wartościach pieniężnych).

Przy dochodzeniu kar umownych, strona uprawiona do otrzymania odszkodowania ogranicza zakres dowodu do wskazania na kryterium ustalenia umowy uprawniające do naliczenia kar w ustalonej wysokości, a jeżeli żądanie dotyczy kar za zwlokę w wykonaniu - wskazanie dnia, od którego nalicza karę (np. następnego dnia po upływie terminu umownego do dnia skutecznego zgłoszenia do odbioru lub do dnia odbioru (jeżeli w umowie strony nie określiły, że za termin wykonania przyjmuje się termin skutecznego zgłoszenia do odbioru)).

Należy z całą stanowczością stwierdzić, że żaden zamawiający w umowie o roboty budowane o znacznym stopniu skomplikowania technicznego, wielomiesięcznym terminie wykonania robót i znacznej wartości przedmiotu zamówienia, nie zgodzi się, aby szkody dochodzić na zasadach ogólnych, tzn. szkody rzeczywistej. Na takie rozwiązanie nie zgodzi się jednostka budżetowa (zamawiający), gdyż przepis art.34 i 35 ustawy o finansach publicznych nakazuje tym jednostką szczególną ostrożność przy wydawaniu środków publicznych.

Jest świadczeniem ubocznym, mającym zabezpieczyć spełnienie świadczenia głównego (wykonanie robót budowlanych lub dzieła). Kara ta ułatwia uzyskanie odszkodowania, nawet przewyższającego wysokość poniesionej szkody. Kara umowna spełnia nie tylko funkcję odszkodowania, ale co ważniejsze w obrocie gospodarczym, na plan pierwszy wysuwa funkcje represyjne (zob. art.24 ust.1 pkt 1 ustawy pzp). Wykonawca, który w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania przetargowego, musi być wykluczony z postępowania przetargowego realizowanego ze środków publicznych.

Kara umowna, aby spełnić swój represyjny cel, musi być realna. Kara nierealna zaczyna swój samoistny byt (wirtualny). Wykonawca odmawia dobrowolnej zapłaty, gdyż na to go nie stać, zamawiający nie występuje do sądu z roszczeniem o kary, gdyż nie stać go na wysoki wpis sądowy, gdy dodatkowo posiada świadomość, że wyrok w sprawie zapadnie za kilka lat od chwili wniesienia sprawy, a w tym czasie wykonawca „zniknie z rynku".