Roboty dodatkowe w zamówieniach publicznych

Problem robót dodatkowych w zamówieniach publicznych na roboty budowlane jest szeroko dyskutowany, omawiany i interpretowany od wielu lat, głównie ze względu na dwie istotne kwestie wynikające z przepisów zarówno ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych jak i ustawy z 2004 r. prawo zamówień publicznych, a mianowicie ich zlecania i rozliczania.

W ostatnim czasie tematyka ta była przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Urząd Zamówień Publicznych w ramach opracowanych odpowiedzi na pytania, problemy i tematy zgłoszone przez uczestników seminarium z dnia 26 lipca 2007 r. dotyczące problematyki zamówień publicznych dla Miast - organizatorów EURO 2012.

W opracowaniu zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu potwierdzono, że

„zamówienie na roboty dodatkowe stanowi odrębny przedmiot zamówienia udzielany w nowym postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ich udzielenie następuje w wyniku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W jej treści strony regulują również kwestie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania robót dodatkowych”.

Ta część wyjaśnień nie budzi żadnych zastrzeżeń i wątpliwości.

Odpowiadając jednakże na inne pytanie dotyczące możliwości wymagania od wykonawców uwzględniania przy obliczaniu ceny oferty np. 10 % kwoty warunkowej (która będzie wykorzystana w przypadku wykonania robót dodatkowych) sformułowano pogląd, który jest sprzeczny w mojej ocenie z dotychczasową linią interpretacyjną i może prowadzić do powstawania błędów i nieporozumień.

Chodzi o wyjaśnienia dotyczące zasad stosowania wynagrodzenia kosztorysowego i stwierdzenie, że

„Zamawiający wybierając ten /kosztorysowy/ sposób rozliczenia musi jednak pamiętać, iż zgodnie z art. 140 Pzp nie można uwzględniać w umowie zakresu rzeczowego wykraczającego poza opis przedmiotu zamówienia ustalony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W części wykraczającej poza ten zakres umowa jest nieważna z mocy prawa. Tym samym, zakres obmiaru robót wykonanych, stanowiący podstawę obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, może dotyczyć tylko robót uwzględnionych w przedmiarze robót, służącym do opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie przy rozliczeniu kosztorysowym robót stanowiących wprawdzie niezbędny element zamówienia, ale nieprzewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Roboty tego rodzaju stanowią zawsze nowe zamówienie, które podlega odrębnej procedurze, np. przy zastosowaniu instytucji zamówień dodatkowych lub uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp)”.

W dalszej części wyjaśnień stwierdza się, że kwoty warunkowe mogą służyć między innymi sfinansowaniu robót dodatkowych objętych co prawda dokumentacją projektową, jednak nie wymienionych w przedmiarze.

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku konieczności wykonania robót, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze, roboty te należy traktować jako dodatkowe, zwiększające zakres pierwotnego zamówienia.

W związku z powyższym należy zwrócić uwagę, że:

1) zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.^[1] w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego

- przedmiar robót jest tylko jednym z opracowań opisujących przedmiot zamówienia na roboty budowlane i to nie najważniejszym,

- przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym do projektów i specyfikacji technicznych wykonania robót budowlanych i może być wyłączony z zakresu dokumentacji projektowej w przypadkach określonych w rozporządzeniu,

- zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia projekt budowlany z uzupełnieniem i uszczegółowieniem w formie projektu wykonawczego stanowią podstawę opracowania przedmiaru,

2) zgodnie z art. 630 § 1 Kodeksu cywilnego

„Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia”,

3) zgodnie z art. 647 kc

„Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”,

4) zgodnie z art. 649 kc

„W razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy”.

Ponieważ z wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że dotyczą one sytuacji, gdy w ramach swobody kontraktowej ustalona jest forma wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu Kodeksu cywilnego, nie ma podstaw do twierdzenia, że w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji konieczności wykonania robót, które nie były ujęte w przedmiarze, mamy do czynienia z robotami dodatkowymi.
O zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia i umowy nie decyduje bowiem tylko przedmiar robót, ale przede wszystkim inne opracowania, za pomocą których opisywany jest przedmiot zamówienia.

Dlatego też właściwym jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą zakres przedmiotu umowy obejmuje przede wszystkim roboty, które są określone projektami /budowlanym i wykonawczym/, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych /STWiORB/ oraz te roboty, które wynikają z wiedzy technicznej.

W przypadku jakiejkolwiek rozbieżności między zakresem określonym wg ww. podanych zasad a przedmiarem, pierwszeństwo należy przyznać projektom i specyfikacjom technicznym. Dotyczy to zarówno różnic w wyliczonych ilościach robót, jak i pominięcia w przedmiarze robót wynikających z projektów i STWiORB.

W konsekwencji należy uznać, że wszystkie roboty wynikające z projektów i STWiORB są objęte zakresem zamówienia podstawowego. Tym samym nie mogą być przedmiotem zamówienia dodatkowego roboty nie wyszczególnione w przedmiarze, ale objęte projektami i STWiORB, gdyż przedmiot zamówienia dodatkowego z definicji nie jest objęty zamówieniem podstawowym.

Odrębnym problemem jest natomiast kwestia wynagrodzenia za roboty, których nie uwzględniono w przedmiarze, przy ustaleniu w umowie formy wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu art. 629 Kodeksu cywilnego.

W tym przypadku, mając na uwadze zasady wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące uprawnień wykonawcy do żądania zmiany wynagrodzenia z tytułu różnicy między zakresem robót wynikającym z planowanego zestawienia prac wykonanego przez zamawiającego /przedmiar/ a rzeczywistymi ilościami robót oraz możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji konieczności znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego, koniecznym jest odpowiednie sformułowanie postanowień umowy, które zapewnią wykonanie przedmiotu umowy za cenę, którą jest w stanie zapłacić zamawiający. Jest to możliwe dzięki zasadzie swobody kontraktowej wynikającej z art. 353¹, zgodnie z którą

"Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.

W ramach umowy w sprawach zamówień publicznych na roboty budowlane, w której przewidziano formę wynagrodzenia kosztorysowego w rozumieniu Kodeksu cywilnego, biorąc pod uwagę mogące wystąpić omówione wcześniej problemy związane z przedmiarem robót, koniecznym jest uwzględnienie w umowie postanowień dotyczących:

- metod i podstaw określenia /kalkulacji kosztorysowej/ ceny za roboty nie uwzględnione w przedmiarze ale wynikające z projektów,

- granicy dopuszczalnych odstępstw od wynagrodzenia wstępnego odpowiadającego cenie oferty ustalonej na podstawie kosztorysu ofertowego, w szczególności z uwzględnieniem możliwości finansowych zamawiającego,

- trybu, zasad i podstaw wprowadzenia zmian w umowie w związku z wystąpieniem istotnej rozbieżności ilości robót w stosunku do przedmiaru lub pominięciem w nim robót o znaczącej wartości, skutkujących przekroczeniem ww. dopuszczalnej granicy.

Przy ustalaniu wynagrodzenia wykonawcy podstawą kalkulacji powinny być odpowiednie kosztorysy opracowane w oparciu o przyjęte metody kosztorysowania np. „Polskie Standardy Kosztorysowania”, w tym:

- kosztorys zamienny dotyczący robót ujętych w przedmiarze, opracowany na podstawie kosztorysu ofertowego i obmiaru robót;

- kosztorys ofertowy dotyczący robót pominiętych w przedmiarze, opracowany na podstawie ilości określonych dodatkowym przedmiarem oraz podstaw cenowych ustalonych w umowie np. tzw. danych wyjściowych do kosztorysowania lub danych wynikających z analizy cen podanych w kosztorysie załączonym do oferty;

- w szczególnych sytuacjach, gdy nie jest możliwe opracowanie kosztorysu przed wykonaniem robót - kosztorys powykonawczy dotyczący robót pominiętych w przedmiarze, opracowany na podstawie obmiaru robót oraz podstaw cenowych określonych w umowie jw.

Zmiany w umowie mające na celu utrzymanie nieprzekraczalnego poziomu wynagrodzenia wykonawcy mogą polegać na:

- rezygnacji z wykonania określonych prac,

- wprowadzeniu rozwiązań zamiennych - technicznych, technologicznych i materiałowych,

- korekcie cen jednostkowych i danych wyjściowych do kosztorysowania określonych w umowie.

Przy formułowaniu szczegółowych, konkretnych postanowień umowy dotyczących zarówno zakresu przedmiotu umowy, jak i zasad ustalenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, należy pamiętać, iż umowa o roboty budowlane jest regulowana w przepisach Kodeksu cywilnego w art. 647÷658 jako wzajemne zobowiązania stron umowy polegające na tym, że:

- Wykonawca zobowiązuje się do wykonania umówionego obiektu, albo wykonania remontu budynku lub budowli

- a Inwestor zobowiązuje się do:

• wykonania czynności związanych z przygotowaniem robót wymaganych przepisami (m.in. wydania projektu i terenu pod budowę)
• odebrania obiektu oraz
• zapłacenia ceny.

^[1] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 i z 2005 r. Nr 75, poz. 664)