Skutki prawne kosztorysu dla zawarcia i zmiany umowy o roboty budowlane (część II)

3. Czy w przypadku rozliczenia robót, za które ustalono umowne wynagrodzenie kosztorysowe potrzebny jest kosztorys i z jakich przyczyn?

Formę wynagrodzenia kosztorysowego określa i charakteryzuje treść art.629 K.c.

Z treści tej normy prawnej wynika, że wynagrodzenie kosztorysowe to taki rodzaj wynagrodzenia, które ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów.
Wynagrodzenie to, jak wynika z jego charakterystyki normatywnej – ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego, nieostatecznego, bowiem przy uzgodnionych przez obie strony elementach ceny na etapie zamówienia i zawarcia umowy – ilości robót są ustalane na podstawie przedmiaru, czyli zestawienia planowanych prac.

Przy tego rodzaju wynagrodzeniu ustalanym w umowach zawarte są dodatkowe klauzule przesądzające o tym, że ostateczna wysokość wynagrodzenia za przedmiot umowy zostanie ustalona w kosztorysie sporządzanym przez wykonawcę po zakończeniu robót (jako propozycja zmian kosztorysu ofertowego z uwagi na rzeczywiście wykonane ilości robót, ustalone na podstawie książki obmiaru) zaakceptowanym przez zamawiającego.
Tego rodzaju kosztorys w pkt. 2.1. wzorców „Metod kosztorysowania robót budowlanych”^[1] nazwany został kosztorysem zamiennym.

Odpowiadając zatem na pytanie zadane na wstępie niniejszej części artykułu należy stwierdzić, że w przypadku ustalenia w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia kosztorysowego niezbędne jest na etapie rozliczenia wykonania tych robót opracowanie przez wykonawcę kosztorysu zamiennego, jako dokumentu stanowiącego podstawę do dokonania rozliczenia tych robót, po spełnieniu innych niezbędnych czynności formalnoprawnych.

4. Roboty dodatkowe, uzupełniające i roboty zamienne w kontekście obowiązków kosztorysowania

Treść art.67 ust.1 pkt 5 Pzp przesądza, że zamówieniem dodatkowym na roboty dodatkowe jest takie zamówienie, które nie mieści się (czyli jest nieobjęte) zamówieniem podstawowym.
Zamówieniem zaś uzupełniającym jest takie zamówienie, które dotyczy robót polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a takie zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Zarówno wartość zamówienia dodatkowego, jak też wartość zamówienia uzupełniającego na roboty budowlane (jak wynika z treści art.67 ust.1 pkt 5 oraz art.67 ust.1 pkt 6 Pzp) nie może przekroczyć 50% wartości realizowanego zamówienia podstawowego.

Jednym z warunków realizacji zarówno zamówienia dodatkowego, jak też zamówienia uzupełniającego jest udzielenie (w sensie formalnym) tego zamówienia dotychczasowemu wykonawcy w trybie z wolnej ręki, a następnie zawarcie z nim odpowiedniej umowy o wykonanie robót dodatkowych lub robót uzupełniających. Zachowane być muszą także inne warunki formalnoprawne, o których mowa w art.67 ust.1 pkt 5 i pkt 6 Pzp.
Zawarcie umowy i wykonanie robót, o których możliwości wykonania przesądzają przepisy cyt. art.67 ust.1 pkt 5 i pkt 6 Pzp bez złożenia takich zamówień pozostawałoby w sprzeczności z ich treścią, czyli stanowiłyby o naruszeniu Pzp.

Zarówno w treści przepisów tytułu XVI K.c. „Umowa o roboty budowlane”, jak i tytułu XV „Umowa o dzieło”, jak też z przepisów Pzp nie wynika na jakiej podstawie ustala się wartość zamówień dodatkowych lub uzupełniających oraz wartość tych robót, czyli wynagrodzenie wykonawcy za ich wykonanie.

Taki stan prawny pozwala na przyjęcie, że w przypadku robót dodatkowych i robót uzupełniających, tak jak dla każdego zamówienia na roboty budowlane, podstawę dla ustalenia wynagrodzenia wykonawcy stanowić będzie zakres rzeczowy tych robót określony dokumentacją projektową oraz przedstawiony przez wykonawcę i zaakceptowany przez zamawiającego kosztorys ofertowy.

W treści kosztorysu ofertowego powinna być przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja ceny, stanowiąca w istocie ofertę cenową wykonawcy tych robót.
Dla robót dodatkowych lub robót uzupełniających, wymagających udzielenia odrębnego zamówienia, rola i znaczenie prawne kosztorysu jest analogiczne, jak dla robót podstawowych.

Roboty zamienne a kosztorysy

W żadnym z odpowiednich aktów normatywnych nie zdefiniowano pojęcia robót zamiennych. W związku z tym na podstawie literalnej (gramatycznej) wykładni tego pojęcia trzeba przyjąć, że roboty zamienne to roboty, które powstają w takiej sytuacji prawnej, gdy stosownie do umowy stron wykonawca zobowiązuje się do wykonania, zamiast robót przewidzianych pierwotnie w dokumentacji projektowej, w ich miejsce innych robót, o innym zakresie rzeczowym, innej technologii wykonania lub z innych materiałów.
W przypadku istnienia takiej umowy, bądź zamieszczenia w zawartej umowie klauzuli o możliwości wykonania takich robót z inicjatywy lub za zgodą zamawiającego oraz podania w tej umowie sposobu zapłaty i rozliczenia za takie roboty – może powstać pytanie o istnienie względnie nieistnienie obowiązku sporządzenia w związku z nimi kosztorysu.
Wątpliwość prawna w tej materii może też dotyczyć rodzaju kosztorysu, potrzebnego w takim stanie faktycznym.
Ta wątpliwość może powstać dlatego, że w istniejących wzorach „Metod kosztorysowania ...” cyt. w niniejszym artykule – nie został przewidziany dla takich potrzeb odrębny rodzaj kosztorysu.
Wobec istniejącej także w tej materii swobody kontraktowej (art.353¹ K.c.) można zatem przyjąć, że w przypadku przesądzenia w umowie zasady dotyczącej możliwości wykonania w danym stosunku umownym robót zamiennych, zamiast przewidzianych w umowie – strony mogą się też umówić, że wynagrodzenie za te roboty zostanie ustalone na podstawie kosztorysu zamiennego, który stanowić będzie także m.in. podstawę do rozliczenia za te roboty.

5. Jakie znaczenie prawne ma kosztorys dla zmiany umowy o roboty budowlane w części dotyczącej wynagrodzenia, w związku z treścią art.144 Pzp?

Przed udzieleniem odpowiedzi na zasadnicze pytanie zawarte w tytule tej części artykułu, niezbędne jest przypomnienie wymogów formalnoprawnych i merytorycznych przewidzianych w treści art.144 Pzp, a dotyczących możliwości zmiany umowy o roboty budowlane, m.in. także w części dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy.
Konieczne jest także przypomnienie, że niezbędne jest w tym przypadku wzięcie pod uwagę dwóch stanów prawnych, a to:

Według treści art.144 Pzp obowiązującej do dnia 23 października 2008 r. – generalnie istniał zakaz zmian umowy w sprawach zamówień publicznych, w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub gdy zmiany te były korzystne dla zamawiającego.

Ta reguła ogólna odnosząca się do umów w sprawach zamówień publicznych odnosi się też do umów o roboty budowlane. Jeżeli okoliczności, o których mowa, zostały udowodnione (także odnoszące się do sprawy zmiany wynagrodzenia za roboty budowlane), to istniały przesłanki materialno-prawne do zmiany umowy o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego^[2]. Taka zmiana umowy mogła zatem nastąpić w razie udowodnienia istnienia okoliczności, o których mowa w art.144 Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r., bez dodatkowych czynności formalnoprawnych, o których mowa w nowym brzmieniu art.144 Pzp, obowiązującym od dnia 24 października 2008 r.

W takim też przypadku podstawę do przedłożenia propozycji podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy oraz ustalenia nowej wysokości podwyższonego wynagrodzenia wykonawcy stanowić powinien aktualny kosztorys specyfikujący to nowe wynagrodzenie.

W mojej ocenie kosztorys ten powinien mieć charakter kosztorysu zamiennego, względnie powykonawczego.

Według aktualnej treści art.144 Pzp ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 24 października 2008 r. zmieniony został art.144 Pzp, traktujący o zakazie zmian zawartej umowy oraz wyjątkach od tej zasady.

Stosownie do dyspozycji art.4 ust.4 przepisów przejściowych do cyt. ustawy nowelizującej – do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że nowa treść art.144 Pzp dotyczy tylko umów zawartych po dniu wejścia w życie cyt. ustawy.
Według nowej treści art.144 Pzp „zakazuje się istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.

Treść tej normy art.144 Pzp wskazuje przede wszystkim na to, wobec utrzymania zakazu zmian umów w sprawach zamówień publicznych, oraz ustanowienia w ustawie rygorystycznych przesłanek i kryteriów przesądzających o możliwości zmian takiej umowy w wyjątkowej sytuacji, że dyscyplina zmian zawartych umów nie została przez ustawodawcę rozluźniona na korzyść wykonawców.
W mojej ocenie dyscyplina ta została zaostrzona w ten sposób, że:
1º o możliwości zmiany umowy jeszcze przed jej zawarciem będzie aktualnie decydował zamawiający na etapie ogłoszenia o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2º w tych dokumentach zamawiający powinien jednocześnie określić warunki takiej zmiany;
3º warunki określone w pkt. 2º muszą być spełnione, aby zaistniały przesłanki zmiany umowy po jej zawarciu – a w toku jej realizacji.

Tak więc według treści nowej regulacji art.144 Pzp o możliwościach zmian umowy o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego decyduje zamawiający już na etapie zamówienia; decyduje on też o warunkach takich zmian.
Zmiana taka stanie się także zależna od woli wykonawcy w sytuacji, gdy przystąpi on do konkretnego zamówienia publicznego, złoży odpowiednią ofertę oraz jego oferta zostanie wybrana.
W warunkach zmiany umowy podanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ zamawiający może zatem np. przewidzieć możliwość zmiany terminu umownego w sytuacjach, gdy niedotrzymanie terminu umownego nastąpiło z przyczyn od niego zależnych lub obiektywnych, niezależnych od wykonawcy.
Może on też przewidzieć możliwość zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku znacznego wzrostu cen czynników produkcji (może np. wielkość procentową tego wzrostu określić, może też określić zasady waloryzacji w przypadku określonej inflacji, w sytuacji, gdyby waloryzacja taka nie była przewidziana w umowie).
Treść normatywna art.144 Pzp wskazuje zatem, że w razie niespełnienia przez zamawiającego przesłanek dla zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w tej normie prawnej, pozostaje w mocy przewidziany nią zakaz zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynika z niej też, że również w takim stanie faktycznym zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w części dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy nie jest możliwa i prawnie skuteczna.

Jeżeli jednak zamawiający przewidział zmianę umowy o roboty budowlane już na etapie procedury zamówienia, co zostało zapisane następnie w treści umowy, to także zmiana wynagrodzenia umownego jest w tym stosunku umownym dopuszczalna na umówionych zasadach. Ustaleniu nowej wysokości wynagrodzenia wykonawcy służyć w tym przypadku powinien uzgodniony pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą kosztorys sporządzony w formie proponowanej powyżej lub kosztorys powykonawczy. Formę tego kosztorysu strony, w moje ocenie, powinny jednak uzgodnić w umowie.

6. Wnioski końcowe

Z przeprowadzonej w treści artykułu analizy odnoszącej się do spraw potrzeby sporządzania oraz skutków prawnych kosztorysów, ich znaczenia co do meritum na etapie zamawiania, zawierania umów o roboty budowlane oraz na etapie ich zmiany wynikają następujące wnioski końcowe:

^[1] „Metody kosztorysowania robót budowlanych” wyd. WACETOB Sp.z o.o. Ośrodek Kosztorysowania Robót Budowlanych, Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa. Komitet Ekonomiki Budownictwa, Warszawa 2008 r.

^[2] Przykładowo można podać, że takiej obiektywnej oceny okoliczności, których nie można było przewiedzieć dokonał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2000 r. IVCVN 70/00 OSN C 2001 nr 1, poz.9, przesądzając o zasadności podwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia umownego za roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego.