Solidarna odpowiedzialność w budownictwie

1. Rola i funkcja generalnego wykonawcy

Uwzględniając uwarunkowania rynku budowlanego oraz reagując na zjawiska patologiczne, na powrót do polskiego prawa wprowadzono instytucję generalnego wykonawcy oraz podwykonawcy (zob. art. 647¹ kc), a wynikało to po części, aby uświadomić, iż na rynku budowlanym praktycznie nie ma przedsiębiorstw wielobranżowych oraz usankcjonować działanie przedsiębiorstw budowlanych bez sił własnych, w przeszłości nazywanych generalnymi realizatorami inwestycji (GRI) oraz zobowiązać inwestora do reakcji na stosunki generalny wykonawca - podwykonawca.
Wprowadzenie tego przepisu miało na celu również zabezpieczenie roszczeń odszkodowawczych małych i średnich firm budowlanych, które nie spełniały warunków opisanych w art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to nie mogły uczestniczyć bezpośrednio w przetargach publicznych na zadania o wysokiej wartości kosztorysowej i dużym udziale robót specjalistycznych.
W poprzednim systemie prawnym definiowano rolę i funkcję generalnego wykonawcy, do zadań którego należało:

1. pozyskanie podwykonawców robót specjalistycznych,
2. koordynacja pracy podwykonawców w procesie budowlanym.

Wprowadzając do treści art. 647¹ kc odpowiedzialność solidarną inwestora za długi generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu wykonanych robót przez podwykonawcę, zaostrzono treść umów zawieranych przez podwykonawców, nadając tym umowom formę pisemną pod rygorem nieważności (por. z treścią art. 648 § 1 kc).
Z przepisu tego wynika m.in., że do obowiązków generalnego wykonawcy należy poinformowanie inwestora:

1. jakie roboty generalny wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom – zob. art. 647¹ § 1 kc,
2. komu zlecił wykonanie określonych robót i na jakich warunkach – zob. art. 647¹ § 2 kc.

W kodeksie cywilnym ani też w ustawie Prawo zamówień publicznych nie zapisano, że generalny wykonawca nie może zlecić podwykonawcom wykonania wszystkich robót składających się na obiekt budowlany, co skrzętnie wykorzystały firmy zagraniczne, które na polski rynek weszły z kapitałem i tzw. myślą techniczną związaną z organizacją procesu budowlanego (zob. budowa Stadionu Narodowego w Warszawie realizowana przez konsorcjum firm zagranicznych bez sił własnych, tzn. robotników budowlanych, przy pomocy ok. 100 małych i średniej wielkości firm budowlanych).
Wprowadzając do polskiego prawa instytucję generalnego wykonawcy, w tym bez własnego potencjału wytwórczego (robotników, sprzętu i transportu technologicznego, zaplecza produkcji części prefabrykowanych wbudowanych później w obiekt budowlany) nie przewidziano, że inwestor dążąc do zwolnienia się z obowiązku solidarnej odpowiedzialności za długi wobec podwykonawców, będzie się starał podważać treść ustawowych przepisów (Prawa budowlanego) przez wyodrębnienie z pojęcia roboty budowlane - świadczenia pomocników generalnego wykonawcy (podwykonawców) zatrudnionych przez generalnego wykonawcę na jego budowie.

2. Roboty budowlane czy „usługi budowlane”?

Prawo zamówień publicznych w treści art. 2 zawiera podstawowe definicje tej ustawy, w tym:

Z kolei w treści ustawy Prawo budowlane zapisano, że „przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego” (zob. art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane). Według tego prawa budową jest wykonanie obiektu w określonym miejscu, a także rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (zob. art. 3 pkt 6 ustawy Pb). Terenem budowy jest przestrzeń, w której prowadzone są roboty budowlane wraz z przestrzenią zajmowaną przez urządzenia zaplecza budowy (zob. art. 3 pkt 10 ustawy Pb).
Z tych to powodów w art. 41 ww. ustawy za roboty budowlane uznano prace przygotowawcze, którymi są:

1. wytyczenie geodezyjne obiektu w terenie,
2. wykonanie niwelacji terenu,
3. zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów,
4. wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy, wykonane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem.

Analizując treść przepisu art. 3 pkt 7 ustawy Pb można sformułować tezę, że na roboty budowlane składają się wszystkie czynności dla wytworzenia obiektu budowlanego (budynku, budowli, małej architektury).
Potwierdzeniem tej tezy jest treść art. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prawo obowiązujące w Polsce nie zna pojęcia „usługi budowlane”.

Z orzecznictwa sądowego i doktryny wynika, że umowa o wykonanie robót budowlanych jest rodzajem umowy o dzieło, a to oznacza, że dzieło powinno być kompletne. Dzieło w postaci obiektu budowlanego należy wykonywać zgodnie z projektem budowlanym, w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zasadami wiedzy technicznej... (zob. art. 5 ust. 1 Pb). Do obowiązku inwestora należy m.in. odbiór gotowego do użytkowania lub eksploatacji przedmiotu umowy (zob. art. 647 kc).
Z przepisów techniczno-budowlanych, do których zalicza się m.in.:

wynika, jakie i jak wykonać roboty budowlane, aby po odbiorze obiekt ten spełniał wymagania prawa i oczekiwania inwestora.
Na prace budowlane składają się:

1. świadczenia ludzi (siły żywej), którzy ten obiekt budują,
2. świadczenia pracy sprzętu i transportu technologicznego,
3. dostawy materiałów i urządzeń technicznych wbudowywanych w obiekt budowlany, jeżeli z umowy wynika, że obiekt budowany będzie z materiałów wykonawcy robót budowlanych (zob. art. 6 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 641 § 1 kc),
4. świadczenia średniego dozoru technicznego na budowie i w zarządzie wykonawcy.

Pozostawiając poza dyskusją, że na roboty budowlane składają się również prace przygotowawcze wyszczególnione w treści art. 41 ustawy Prawo budowlane, należy na obiekt budowlany spojrzeć przez pryzmat technologii jego wykonania oraz warunków technicznych opisanych m.in. w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zob. Dz. U. z 2002 r. Nr 75 poz. 690 z późn. zm.) oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (zob. art. 31 ust. 1 Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z treścią ww. przepisu zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.

Ustawa Prawo budowlane zobowiązuje inwestora do dysponowania projektem budowlanym (zob. art. 33 ust. 2), stwierdzając w treści art. 18, że w zależności od potrzeb inwestor może opracować (zlecić opracowanie) innych projektów.

Ustawa Prawo zamówień publicznych wprowadziła do polskiego systemu prawnego pojęcie „projekt wykonawczy” zawierający szczegółowy opis czynności składających się na obiekt budowlany oraz technologię robót. Z tych to powodów - zdaniem autora - projekt wykonawczy powinien opracować wybrany w przetargu wykonawca (generalny wykonawca), dostosowując jego treść do swoich możliwości technicznych i umiejętności robotników i średniego dozoru technicznego. Narzucenie wykonawcom w projekcie wykonawczym technologii robót ogranicza inicjatywę profesjonalnego wykonawcy, który w wyniku praktyki dysponuje nowatorską technologią, której nie może zaprezentować na etapie przetargu (z uwagi na uwarunkowania siwz, w tym – zapisanych w projekcie wykonawczym) bez narażenia się na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zmuszony jest przyjąć warunki inwestora i realizować roboty według przestarzałych technologii i materiałów z negatywnymi skutkami dla finansów publicznych. Nie zauważono też, że w Polsce nie ma już studialnych biur projektów, które propagowały nowoczesne metody budowy.

W praktyce budowlanej spotykamy się również z projektem warsztatowym, wyłącznie w odniesieniu do części prefabrykowanych poza terenem budowy, które następnie są wbudowywane w obiekt budowlany. Sposób montażu prefabrykatów na budowie w obiekt budowlany powinien być opisany w projekcie wykonawczym, a nie projekcie warsztatowym, do którego podwykonawca nie ma dostępu.

Polskie prawo nie wymaga od wykonawcy robót budowlanych koncesji na prowadzenie tej działalności, co oznacza, że w ramach swobody gospodarczej wykonawcą robót budowlanych może być każdy, kto posiada pieniądze (zob. art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, można uważać za spełniony, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) w ofercie wskaże, które roboty składające się na przedmiot zamówienia zamierza wykonać przy pomocy podwykonawców (zob. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Oznacza to, że generalny wykonawca może wszystkie roboty składające się na obiekt budowlany wykonać przy pomocy podwykonawcy, biorąc na siebie odpowiedzialność za prace podwykonawców (odpowiada za ich działania i zaniechania jak za własne).

W tych warunkach inwestor nie może z robót budowlanych zleconych w całości generalnemu wykonawcy wyodrębniać czynności, które według niego nie są robotami budowlanymi, jak np. budowa i eksploatacja zaplecza budowy (zob. art. 41 ustawy Prawo budowlane), zapewnienie bezpiecznych warunków pracy na budowie, w tym wywóz odpadów produkcyjnych poza teren budowy, dostawa materiałów i urządzeń do strefy montażowej, transport pionowy materiałów i ludzi na budowie itp., gdyż wszystkie te czynności warunkują wykonanie robót budowlanych i są ujęte w formule ceny za roboty budowlane. Nieporozumieniem jest wyodrębnianie przez inwestora (do umów o usługi) umów zawartych przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą na świadczenie przez podwykonawcę wyłącznie robocizny kosztorysowej, czy też wykonanie określonych czynności technologicznych (np. roboty ciesielskie, praca sprzętu i transportu technologicznego, naprawa na budowie prefabrykatów wykonanych poza terenem budowy, czy też np. polewanie betonu wodą w okresie dojrzewania betonu) tylko dlatego, aby zwolnić się z odpowiedzialności solidarnej (zob. art. 647¹ § 5 kc).
Inwestor, zlecając generalnemu wykonawcy budowę obiektu budowlanego ze świadomością, że ten generalny wykonawca nie dysponuje własnym potencjałem wytwórczym, nie może później zgłaszać uwag do ustalonej przez generalnego wykonawcę organizacji robót na budowie, w tym dokonywać ocen, które z czynności wykonanych przez podwykonawców nie były robotami budowlanymi.

Przepis art. 42 ustawy Prawo budowlane zobowiązuje inwestora do zapewnienia objęcia kierownictwa budowy przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Skoro inwestor obowiązek zapewnienia objęcia funkcji kierownika budowy przeniósł w siwz na wykonawcę, musi uwzględnić, że kierownik budowy (przedstawiciel wykonawcy na budowie) ma obowiązek:

1. odpowiedniego zabezpieczenia terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego,
2. zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy,
3. koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia:

4. koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (w ramach BIOZ),
5. wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,
6. zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających zakryciu bądź zanikających,
7. zgłaszanie obiektu do odbioru odpowiednimi wpisami do dziennika budowy.

Do obowiązków inwestora należy kontrola pracy kierownika budowy przez swoich przedstawicieli na budowie (inspektorów nadzoru inwestorskiego), których praca ograniczona została przez prawo wyłącznie do zadań technicznych odbioru gotowego obiektu i zapłaty za wykonane roboty.

Z przytoczonych przepisów prawa jednoznacznie wynika, że zlecając roboty w generalnym wykonawstwie, rola inwestora ogranicza się do zadań technicznych, a w świetle art. 647¹ § 2 kc do kontroli procedury zawierania przez generalnego wykonawcę umów z podwykonawcami na roboty, na wykonanie których inwestor wcześniej wyraził zgodę, iż będą realizowane przez podwykonawców (zob. art. 647¹ § 1 kc).
Uwzględniając uwarunkowania rynku budowlanego inwestor nie może ingerować w organizację pracy na budowie, w tym zlecanie przez generalnego wykonawcę podwykonawcy świadczenia wyłącznie robocizny kosztorysowej. Generalny wykonawca, odpowiadając za cały proces inwestycyjny (w tym jakość robót budowlanych, materiałów, sprzętu i transportu technologicznego oraz bezpieczeństwo na budowie, w tym - przedstawicielom inwestora), nie może być ograniczony przez inwestora np. do klasyfikowania pracy podwykonawców tylko w celu zwolnienia się z odpowiedzialności solidarnej.

Inwestor, mimo płynących stąd dla niego zagrożeń, nie może zmusić generalnego wykonawcy do rezygnacji z pieniężnej formy zabezpieczenia roszczeń odszkodowawczych w umowach zawieranych z podwykonawcami, a następnie wymuszać na podwykonawcach rezygnacji z odsetek od kwot zatrzymanych przez generalnego wykonawcę jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy, kiedy generalny wykonawca nie jest w stanie zwrócić podwykonawcom zatrzymanej części ich wynagrodzenia (zob. art. 647¹ § 5 kc).
Zgodnie z prawem, kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma formę pieniężną, od zatrzymanej części wynagrodzenia przysługują podwykonawcy odsetki liczone od dnia, w którym generalny wykonawca zatrzymał tę część wynagrodzenia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych upoważnia generalnego wykonawcę do wyboru formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zob. art. 148 ust. 1 Prawo zamówień publicznych). Natomiast generalny wykonawca, nie będąc podmiotem tej ustawy, może uzależnić zawarcie umowy z podwykonawcą od wyrażenia zgody przez podwykonawcę na formę pieniężną zabezpieczenia i w wartościach wyższych niż to wynika z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Generalny wykonawca, aby nie narazić się na zarzut bezpodstawnego wzbogacenia (zob. art. 405 kc), jest obowiązany zabezpieczenie pieniężne zwrócić podwykonawcy wraz z odsetkami liczonymi od dnia, kiedy tę część wynagrodzenia podwykonawcy zatrzymał.

Uwzględniając treść art. 41 ustawy Prawo budowlane, nie powinno budzić wątpliwości, że robotami budowlanymi są prace przygotowawcze np. związane z wykonaniem przyłącza energetycznego doprowadzającego energię elektryczną na plac budowy, rozprowadzenie energii na placu budowy w postaci tymczasowych sieci zasilającej urządzenia budowlane oraz zaplecze budowy, do czasu ich demontażu, konserwacja i nadzór nad bezawaryjną pracą tych urządzeń.

W obecnych warunkach rynkowych upowszechnił się sposób ograniczenia świadczenia podwykonawcy do świadczenia robocizny, której udział w cenie obiektu budowlanego nie przekracza 6-8% ceny kosztorysowej. Generalny wykonawca wybierając taką formę świadczenia podwykonawcy nie zmienia charakteru umowy z umowy o roboty budowlane na umowę o świadczenie usług. W umowie z podwykonawcą, generalny wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie konkretnych robót składających się na obiekt budowlany i zobowiązać podwykonawcę do kontroli jakości wykonanych przez podwykonawcę robót przez kierownika robót zaangażowanego przez podwykonawcę, może też ustalić w umowie z podwykonawcą, że roboty budowlane wykonywane przez robotników podwykonawcy będą nadzorowane przez średni dozór techniczny generalnego wykonawcy i ten będzie decydował, kiedy i jakie roboty składające się na obiekt budowlany będą wykonywali robotnicy podwykonawcy.
Z analiz ekonomicznych cen za roboty budowlane wynika niezmieniona od stuleci struktura ceny za roboty budowlane, z której wynika, że ca 65% ceny to udział materiałów w cenie obiektu budowlanego.
W ostatnim dwudziestoleciu zmienił się rynek materiałów budowlanych, zdominowany przez pośredników pn. hurtownie materiałów budowlanych.
Po wycofaniu w 1982 r. uprawnień Ministra Budownictwa do ustalania cen robót budowlanych, utracie mocy prawnej ministerialnych normatywów przy ustalaniu m.in. nakładu materiału na jednostkę obmiarową, wprowadzenia mocą ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązku szacowania przez inwestora będącego podmiotem tego prawa, wynagrodzenia za roboty budowlane w kosztorysie inwestorskim sporządzonym z wykorzystaniem normatywów opracowanych przez „informatorów zewnętrznych” oraz średnioważonych cen czynników produkcji (robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego, a nawet udziału kosztów zakupu materiałów w cenie materiałów oraz udziału kosztów pośrednich odniesionych do sumy kosztów robocizny i pracy sprzętu), cena ofertowa również odniesiona jest do ww. normatywów, w tym normatywu materiału w jednostce obmiarowej. Uwzględniając obydwa ww. uwarunkowania (źródła zakupu materiałów i normatyw materiałowy), z analiz tych wynika, że wykonawca robót budowlanych zarabia wyłącznie na różnicy cen materiałów, w tym korzystnym dla niego normatywie materiałowym; stąd biorą się umowy z podwykonawcami ograniczone do świadczenia wyłącznie robocizny kosztorysowej.
Dla uzasadnienia tej tezy wystarczy porównać stawkę godzinową robocizny kosztorysowej w kosztorysach inwestorskich i kosztorysach ofertowych ze stawkami godzinowymi w umowach generalnego wykonawcy z podwykonawcami świadczącymi wyłącznie robociznę, które są ca dwukrotnie wyższe. Generalny wykonawca „dokładając” do robocizny kosztorysowej ustalonej z inwestorem, rekompensuje tę stratę z ceny materiałów. Podwykonawca kupujący materiały wyłącznie na potrzeby „własne”, nie otrzyma od sprzedawcy materiałów upustu cenowego lub upust ten będzie niewielki i tylko wtedy, jeżeli podpisze umowę z dostawcą, iż wyłącznie od tego sprzedawcy będzie kupował materiały. Generalny wykonawca, który zawrze umowę ze sprzedawcą „na wyłączność” otrzyma ca 30% upust cenowy, gdyż jego zamówienia są wielokrotnie większe od zamówienia konkretnego podwykonawcy. Działając na podobnych zasadach generalny wykonawca może uzyskać korzyści z najmu sprzętu i transportu technologicznego oraz znacznie obniżyć koszty ogólne budowy, udostępniając odpłatnie swoje zaplecze budowy podwykonawcy, a nawet inwestorowi. Odbiorca dużych ilości materiałów (generalny wykonawca) od jednego dostawcy, może otrzymać od dostawcy zgodę na opóźnioną płatność, co również poprawia jego sytuację ekonomiczną i finansową.

Praktyką prawie powszechną jest, że generalny wykonawca płaci podwykonawcy za wykonane przez podwykonawcę roboty dopiero wtedy, kiedy otrzyma za te roboty zapłatę od inwestora. Przy zabezpieczeniu pieniężnym należytego wykonania umowy przez podwykonawcę, generalny wykonawca przez długie okresy korzysta z pieniędzy podwykonawcy, zatrzymanych z jego wynagrodzenia za wykonane roboty.
Generalny wykonawca zapewnia podwykonawcom:

1. odpłatnie zaplecze budowy, często pobiera od podwykonawcy wynagrodzenie za koordynację jego robót z pozostałymi robotami,
2. dostarcza podwykonawcy materiały do strefy montażowej,
3. dostarcza sprzęt i transport technologiczny dla robót wykonywanych przez podwykonawcę.

Uwzględniając powyższe uwarunkowania rynku budowlanego, umowa o świadczenie przez podwykonawcę wyłącznie robocizny jest umową o roboty budowlane nawet wtedy, kiedy w tej umowie nie zapisano, jakie konkretnie roboty podwykonawca wykona na konkretnej budowie. Zdaniem autora - tezę tę potwierdza treść przepisu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, wydany na podstawie delegacji zawartej w art. 2a ustawy Pzp.

3. Rękojmia i gwarancja jakości robót budowlanych

Przywrócenie instytucji generalnego wykonawcy i wynikające z tego faktu rozszerzenie na inwestora obowiązku solidarnej odpowiedzialności za niedopełnienie przez generalnego wykonawcę obowiązku zapłaty podwykonawcy wynagrodzenia za wykonane przez niego roboty budowlane (które wykonał na zamówienie generalnego wykonawcy, udzielone w formie pisemnej umowy), jak też zwrotu podwykonawcy pieniężnego zabezpieczenia umowy, jest rozwiązaniem dla zamawiającego dolegliwym. Stąd należy przypomnieć, że:

obowiązek zapłaty przez generalnego wykonawcę wynagrodzenia za roboty wykonane przez podwykonawcę nie może być uzależniony przez generalnego wykonawcę od zapłaty przez inwestora, w tym za roboty wykonane przez podwykonawcę, chyba że w umowie generalnego wykonawcy z inwestorem zapisano, iż inwestor będzie bezpośrednim płatnikiem na rzecz podwykonawcy.

Przypominając tę zasadę autor zdaje sobie sprawę, że jest to jego „pobożne” życzenie - „głodny” podwykonawca przyjmie każde warunki generalnego wykonawcy.

Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje obowiązek ustalenia w umowie z generalnym wykonawcą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca prawie zawsze jako formę zabezpieczenia wybiera formę gwarancji ubezpieczeniowych, rzadziej bankowych, nigdy pieniężnej (zob. art. 148 ust. 1 ustawy Pzp).
Z treści art. 647¹ § 2 kc wynika, że generalny wykonawca jest obowiązany przedstawić inwestorowi umowę z podwykonawcą robót budowlanych lub projekt takiej umowy, w treści której generalny wykonawca narzuca podwykonawcy formę pieniężną zabezpieczenia i w wartościach procentowych wyższych niż 10%. Inwestor (zamawiający), aby nie narazić się na dodatkowe wydatki wynikające z solidarnej odpowiedzialności, jeśli generalny wykonawca nie zwróci podwykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy wraz z odsetkami, powinien zadbać, aby polisa ubezpieczeniowa stanowiąca formę niepieniężnego zabezpieczenia jego roszczeń odszkodowawczych zawierała ustalenie umożliwiające inwestorowi wypłacenie z tej polisy bezpośrednio przez ubezpieczyciela wartości zabezpieczenia pieniężnego podwykonawcy. Należy przy tym pamiętać, że ubezpieczyciel czy bank niechętnie wypłacają z polisy jakiekolwiek pieniądze, zatrudniając w tym celu prawników wyspecjalizowanych w tworzeniu utrudnień przy wypłacie pieniędzy z polisy. Procesy sądowe z wystawcami polis są trudne i długotrwałe.

Ustawa Prawo zamówień publicznych podzieliła zabezpieczenie na dwie części:

Pierwszą część należytego wykonania umowy (70%) należy zwolnić lub zwrócić po odbiorze przedmiotu umowy przez inwestora, natomiast drugą część (30%) należy zwolnić lub zwrócić po upływie rękojmi czy gwarancji jakości. W przypadku, kiedy generalny wykonawca nie wykonuje tego obowiązku w stosunku do podwykonawcy, ten może na podstawie art. 647¹ § 5 kc wystąpić o zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy do inwestora.
Dotychczasowa praktyka wykazuje, że inwestor zwalnia pierwszą część zabezpieczenia należytego wykonania umowy po odbiorze przedmiotu zamówienia, lecz generalny wykonawca co najmniej odwleka termin zwrotu pieniężnego zabezpieczenia podwykonawcy. Zwraca zabezpieczenie bez odsetek, mimo że w okresie budowy obracał środkami podwykonawcy.
Druga część zabezpieczenia należytego wykonania umowy (30%) przeznaczona na zastępcze usuwanie wad ukrytych ujawnionych w okresie rękojmi czy gwarancji jakości, jest zwalniana przez inwestora po upływie terminu rękojmi czy gwarancji jakości; lecz zdarza się często, że inwestor z roszczeniem o usunięcie wad występuje dopiero po tzw. odbiorze ostatecznym (pogwarancyjnym), a przez to wydłuża termin zwolnienia tej części zabezpieczenia. Natomiast generalny wykonawca, w przeważającej większości, nie zwraca podwykonawcy zatrzymanych kwot z wynagrodzenia podwykonawcy, mimo iż w okresie rękojmi nie wzywał podwykonawcy do usunięcia wad w robotach podwykonawcy, lub zwraca zatrzymane kwoty wynagrodzenia bez odsetek liczonych od dnia zatrzymania części wynagrodzenia. Niejednokrotnie podwykonawca świadomie rezygnuje z tej części wynagrodzenia z obawy, że nie otrzyma od generalnego wykonawcy dalszych zleceń.

Umowa o wykonanie robót budowlanych jest umową szczególnego ryzyka z uwagi na złożoność techniczną przedmiotu zamówienia (budynku, budowli), realizacji przedmiotu zamówienia przez wiele firm (np. Stadion Narodowy w Warszawie był realizowany przez ca 100 podwykonawców), stąd w cenie robót budowlanych (konkretnie w narzucie zysku) wykonawca kalkuluje (dolicza do ceny) wydatki, jakie zobowiązany jest ponieść na usuwanie wad ukrytych ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji jakości. Z tych to m.in. powodów inwestor nie powinien mieć skrupułów w egzekwowaniu obowiązku naprawienia szkody powstałej z tytułu zastępczego usunięcia wad, a sądy z wyrokami o zapłatę za zastępcze usuwanie wad. Niestety, sprawy takie toczą się latami, gdyż każdy zobowiązany do naprawienia szkody broni się zarzutem m.in., że wada jest wynikiem nienależytej konserwacji (eksploatacji) przedmiotu umowy lub że wada jest wynikiem błędu w dokumentacji projektowej, za jakość której odpowiada inwestor, czy też - że za wadę odpowiada inny podwykonawca lub generalny wykonawca, bo nie dopilnował technologii wykonywania robót (kolejności robót specjalistycznych).

Praktyka ostatnich lat wykazuje, że z rynku znikają deweloperzy, generalni wykonawcy, podwykonawcy, którzy przed zakończeniem działalności pozbyli się wartości majątkowych, które mogłyby posłużyć do usunięcia wad. Przy takich zdarzeniach inwestor powinien egzekwować swoje uprawnienia odszkodowawcze z polisy stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W gorszej sytuacji jest podwykonawca, któremu generalny wykonawca zatrzymał określone kwoty tytułem zabezpieczenia. Jedynym sposobem odzyskania tych kwot jest przepis art. 647¹ § 5 kc, tj. żądanie zwrócenia tych kwot przez inwestora, co dla inwestora nie jest dolegliwością, jeżeli zachował prawo do żądania naprawy szkody z polisy ubezpieczeniowej generalnego wykonawcy wystawionej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jeżeli szkoda przekracza kwotę zabezpieczenia, może dochodzić różnicy w ramach tzw. odszkodowania uzupełniającego. Generalny wykonawca, który swoje roszczenia odszkodowawcze w stosunku do podwykonawcy zabezpieczył w formie pieniężnej, po bezskutecznym wezwaniu podwykonawcy do usunięcia wad, może zlecić wykonanie zastępcze, a kwotę wydaną na zastępcze usuwanie wad potrącić z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Inwestor, który nie otrzymał od generalnego wykonawcy umowy lub projektu umowy generalnego wykonawcy z podwykonawcą, lecz wiedział lub powinien wiedzieć, że na jego budowie ten podwykonawca pracował, nie może zwolnić się z odpowiedzialności solidarnej w stosunku do tego podwykonawcy.

Inwestor nie może też pomijając generalnego wykonawcę żądać, aby podwykonawca usunął wady ukryte ujawnione w okresie rękojmi czy gwarancji jakości, gdyż podwykonawcy nie wiąże żadna umowa z inwestorem. Nie może tego żądać, kiedy wcześniej odmówił temu podwykonawcy zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ramach solidarnej odpowiedzialności, argumentując że generalny wykonawca nie przedstawił inwestorowi umowy, jaką zawarł z podwykonawcą. Inwestora obowiązuje zasada staranności w kontrolowaniu przebiegu robót na jego budowie, w tym odbiór robót podlegających zakryciu lub robót zanikających i przy tej czynności powinien ustalić kto te roboty wykonał, mając np. na uwadze, że generalny wykonawca nie posiadał sił własnych.
Bez zgody podwykonawcy, generalny wykonawca nie może przekazać cesji należności z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a jeżeli inwestor przejął od generalnego wykonawcy zabezpieczenie pieniężne należytego wykonania umowy - będące własnością podwykonawców, będzie obowiązany zwrócić podwykonawcy to zabezpieczenie w całości wraz z odsetkami liczonymi od dnia np. potrącenia tych kwot z wynagrodzenia podwykonawcy.