Sposób i tryb wyboru partnera prywatnego

W Dzienniku Ustaw z 2009 r. nr 22, poz.100 została opublikowania nowa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej „ustawa o PPP”).
Ustawa o PPP, określając co może być przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego oraz kto może być stroną tego partnerstwa, nie wypowiada się szczegółowo w zakresie sposobu wyboru partnera prywatnego, odsyłając w tym celu podmioty publiczne do przepisów dwóch innych ustaw.
Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa (albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej) wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz.101) dalej „ustawa o koncesji”, z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP. W innych przypadkach, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP.

Decyzja, którą z ustaw wybrać i jaką procedurą wyboru należy się posłużyć nie jest jednak prosta, zważywszy, że nie tylko świadczenia pieniężne są dopuszczalną formą zapłaty w tego rodzaju przedsięwzięciach. Zgodnie z art.1 ust.2 ustawy o PPP przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Określenie wartości ryzyk i ustalenie, na kim spoczywają, jest warunkiem podjęcia poprawnej decyzji o wyborze ustawy do wyboru partnera prywatnego. Ustawa o PPP nie precyzuje co to jest ryzyko, ani nie wprowadza kategorii ryzyka, chociaż to właśnie odpowiedzialność za ryzyka kwalifikuje często przedsięwzięcie jako koncesję na roboty lub usługi, albo jako zamówienie publiczne. Koncesja jest przecież też swego rodzaju zamówieniem publicznym, wiąże się bowiem z powierzaniem wykonania zadania publicznego podmiotowi trzeciemu. Jednakże w sposób zasadniczy różni się od zamówienia publicznego sposobem jego realizacji oraz charakterem wynagrodzenia wykonawcy.
ETS w sprawie C-324/98 Telaustria [1] oraz w postanowieniu C-358/00 Buchhandler [2] wypowiedział się, że koncesję odróżnia od zamówienia to, że koncesja występuje, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu koncesjonariusza do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przez niego usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie. W przeciwnym przypadku - gdy zamawiający, chociaż nie płaci wynagrodzenia, jednak gwarantuje wykonawcy osiągnięcie całości nakładów na przedsięwzięcie - mamy do czynienia z zamówieniem publicznym. Zwrócił na to uwagę ETS w sprawie C- 382/05 z dnia 18 lipca 2007 r., gdzie po analizie warunków umowy na gospodarkę odpadami wskazał, że:

Opisane wyżej warunki umowy, które analizował ETS ze względu na przejęcie całości ryzyka ekonomicznego powodzenia realizowanego przedsięwzięcia przez podmiot publiczny zostały zakwalifikowane jako umowa o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z ustawą o koncesji, płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz musi ponosić w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Zła ocena ryzyk na etapie przygotowania przedsięwzięcia i wadliwy wybór ustawy może, jak wskazuje orzecznictwo ETS, czasem prowadzić do podważenia poprawności całego postępowania na wybór partnera prywatnego.

Ponadto trzeba pamiętać, że od decyzji o sposobie finansowania przedsięwzięcia zależy również czy planowane przedsięwzięcie będzie zaliczone do długu podmiotu publicznego. Według decyzji EUROSTATU nr 18/2004 z 11 lutego 2004 r. - jeżeli ryzyko związane z budową i jedno z ryzyk związane albo z dostępnością usługi albo popytu jest po stronie partnera prywatnego, wartość przedsięwzięcia nie jest wliczana do długu podmiotu publicznego. W innym przypadku jest wliczana.

Poniżej przedstawiam przebieg wyboru partnera prywatnego w zależności od sposobu jego wyboru, w trybie ustawy pzp lub w trybie ustawy o koncesji, w zależności od sposobu wynagrodzenia partnera prywatnego.
 

Sposób i tryb wyboru koncesjonariusza

Koncesjodawca, przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz.93, z późn.zm.), jeżeli przepisy ustawy o koncesji nie stanowią inaczej.

Przebieg postępowania koncesyjnego:

1. przygotowanie przez koncesjodawcę opisu przedmiotu i oszacowanie wartości koncesji,
2. zamieszczenie ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Wspólnot Europejskich (DUOWE) lub koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP),
3. ustalenie terminów składania wniosków o zawarcie umowy koncesji (min. 21, 14, 45 dni),
4. złożenie wniosków o zawarcie umowy koncesji (kandydaci) wraz z oświadczeniem o zgłoszeniu udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji oraz oświadczeniem o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu warunków udziału,
5. zaproszenie wszystkich kandydatów, których wnioski spełniają wymagania określone w ogłoszeniu, do udziału w negocjacjach,
6. przeprowadzenie negocjacji, których przedmiotem są wszystkie aspekty koncesji, w tym techniczne, finansowe i prawne,
7. możliwość dokonania przez koncesjodawcę zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji,
8. zaproszenie kandydatów, z którymi koncesjodawca prowadził negocjacje, do złożenia ofert wraz z przekazaniem opisu warunków koncesji,
9. termin składania ofert koncesjodawca ustala samodzielnie, biorąc pod uwagę czas niezbędny na przygotowanie i złożenie ofert,
10. koncesjodawca może żądać od oferentów wyjaśnienia, sprecyzowania i dopracowania ofert, przy zachowaniu zasady niedokonywania zmiany treści oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, które mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji lub mogłoby mieć charakter dyskryminacyjny,
11. wybór oferty najkorzystniejszej według ustalonych kryteriów oceny ofert,
12. poinformowanie oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej,
13. złożenie przez oferenta, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wskazanych w ogłoszeniu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dopuszczono alternatywne udowodnienie sytuacji ekonomicznej i finansowej oferenta oraz udowodnienie dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonywania koncesji poprzez poleganie na zdolności innych podmiotów),
14. skarga do Sądu Administracyjnego przysługuje, jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest równa lub przekracza progi unijne dla robót budowlanych, termin wniesienia (10 dni); wpis stosunkowy, wnosi się za pośrednictwem koncesjonodawcy, który może uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy,
15. do czasu ogłoszenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny obowiązuje wstrzymanie prawa do zawarcia umowy (możliwe uchylenie zakazu),
16. kognicja, czyli orzekanie sądu nie obejmuje zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze,
17. sąd uwzględnienia skargę i uchyla czynności koncesjonodawcy, jeżeli naruszenie przepisów ustawy o koncesji miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie koncesji,
18. w przypadku gdy zawarto umowę koncesji, sąd ma możliwość odstąpienia od uchylenia czynności koncesjonodawcy,
19. rozpoznanie skargi przez sąd powinno być niezwłoczne (nie później niż 2 miesiące).

Czas trwania postępowania od momentu ogłoszenia postępowania do zawarcia umowy – ok. 3-5 miesięcy. Dodatkowo, jeżeli będzie miała miejsce skarga do Sądu Administracyjnego – 2 miesiące.

Wybór partnera prywatnego w trybie dialogu konkurencyjnego w oparciu o prawo zamówień publicznych

Zgodnie z uzasadnieniem rządowym do ustawy o PPP: najbardziej właściwym trybem wyboru partnera prywatnego będzie, uregulowany w art. 60a- 60e ustawy – Prawo zamówień publicznych, tryb dialogu konkurencyjnego. Jeżeli postępowanie będzie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego – przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych mogą być stosowane wprost, bez modyfikacji. Ten tryb udzielenia zamówienia publicznego jest bowiem na tyle elastyczny, że nie wymaga jakichkolwiek modyfikacji w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego. Zastosowanie tego trybu ma również tę zaletę, że podmiot publiczny stosujący wprost i w pełni przepisy o dialogu konkurencyjnym – inaczej niż w przypadku innych trybów – nie będzie w ogóle musiał sięgać także po przepisy prawa wspólnotowego, aby się nie narazić na zarzut ich naruszenia. Wynikające z „odpowiedniego” stosowania modyfikacje stosowania innych przepisów nie mogą bowiem dotyczyć materii uregulowanej w prawie Unii Europejskiej.

Dialog konkurencyjny opisany w art.60a -art.60e ustawy pzp jest procedurą udzielenia zamówienia publicznego kumulującą w sobie cechy procedury ograniczonej i negocjacyjnej, jak również zawierającą pewne elementy konkursu.

Do jego cech charakterystycznych należą:

• współudział wykonawców podczas tworzenia (ustalania) najkorzystniejszych warunków zamówienia,
• możliwość wielokrotnego prowadzenia dialogu (rozmów) z wykonawcami w celu wybrania optymalnego rozwiązania dla wykonania przedmiotu zamówienia,
• możliwość zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu po rozmowach z wykonawcami, przed zaproszeniem do składania ofert,
• opcja przyznania nagród przez zamawiającego dla uczestników dialogu, których rozwiązania zostały wykorzystane do sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia jako częściowy zwrot kosztów za przedstawiony know-how,
• możliwość wyjaśniania, doprecyzowania i dopracowywania przez zamawiającego złożonych ofert, jednakże bez zmiany podstawowych właściwości oferty ani zaproszenia do składania ofert,
• zamówienia udziela się wyłącznie na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, tzn. cena nie może być jedynym kryterium oceny ofert.

Dialog konkurencyjny służy realizacji szczególnie złożonych nietypowych projektów. Jego stosowanie wymaga jednoczesnego zaistnienia przesłanki niemożności udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami regulującymi procedurę otwartą lub ograniczoną, przy równoczesnym zaistnieniu obiektywnego braku możliwości określenia środków technicznych i warunków.

Przesłanki zastosowania tego trybu, które muszą być spełnione łącznie:

• nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego z uwagi na szczególnie złożony charakter zamówienia;
• nie można opisać przedmiotu zgodnie z art.30 i 31 albo obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia,
• cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego:

1. publiczne ogłoszenie zamówienia w zależności od wartości tego zamówienia w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Wspólnot Europejskich (DUOWE), lub Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP); w treści ogłoszenia należy dodatkowo zamieścić opis potrzeb i wymagań zamawiającego określony w sposób umożliwiający przygotowanie się wykonawców do dialogu;
2. złożenie wniosków o dopuszczenie do dialogu – 30 dni od przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Wspólnot Europejskich lub 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP;
3. ocena złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu pod względem spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu – 7-21 dni od dnia złożenia wniosków;
4. zaproszenie do dialogu w zależności od wartości zamówienia co najmniej 3/5 wykonawców lub, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełnili warunki udziału jest mniejsza, tylko tych spełniających warunki;
5. dialog z wykonawcami spełniającymi warunki udziału – 7-60 dni (ustawowo czas prowadzenia dialogu nie jest ograniczony);
6. poinformowanie wykonawców o zakończeniu dialogu, możliwość zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu, przekazanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składanie ofert – co najmniej 10 dni;
7. otwarcie ofert, badanie i ocena ofert, wybór najkorzystniejszej oferty – 7-21 dni;
8. zawarcie umowy – nie wcześniej niż 7/10 dni od zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Czas trwania postępowania od momentu ogłoszenia postępowania do zawarcia umowy – ok. 6-8 miesięcy. W harmonogramach nie uwzględniono czasu na ewentualne procedury odwoławcze, każda ok. 4 tygodni, gdyby miały miejsce.