Sprawa wadium w kolejnej nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Powiedzenie „do trzech razy sztuka” przyszło mi na myśl, gdy dowiedziałem się, że ma się pojawić kolejny projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przypomnę, że ustawa ta była uchwalona w dniu 29 stycznia 2004 r. i weszła w życie 2 marca tegoż roku. Po niecałym roku (w lutym 2005 r.) podjęto pierwszą próbę jej nowelizacji, która została zwieńczona sukcesem dopiero rok później, gdy Sejm w dniu 7 kwietnia 2006 r. uchwalił pierwszą dużą nowelizację ustawy. Już we wrześniu tegoż roku rozpoczęły się przygotowania do kolejnej (także dużej) nowelizacji, które zostały zakończone powodzeniem z dniem uchwalenia przez Sejm ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, co miało miejsce 13 kwietnia 2007 r.

I oto, mając na uwadze poważne zastrzeżenia Komisji Europejskiej do obowiązujących przepisów (sprzeczność z prawem unijnym), które zostały przekazane stronie polskiej w sierpniu 2007 r., podjęto prace nad zmianą tych przepisów, które budziły zastrzeżenia Komisji. Tekst nowelizacji został opublikowany na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2007 r. Pamiętając, że chodzi jedynie o zmianę Pzp w zakresie zastrzeżeń Komisji oraz, co wynikało z lektury projektu, że zmiany dotyczą „zaledwie” 10 artykułów, można było mieć nadzieję na wreszcie dobrą, pod względem legislacyjnym i merytorycznym, nowelę. Niestety, nic z tego. I to z dwóch powodów. Po pierwsze projekt okazał się być, co nas już specjalnie nie dziwi, bublem legislacyjnym. Po drugie, w dniu 1 lutego 2008 r., została przygotowana kolejna wersja projektu, tym razem radykalnie szersza, gdyż ingerująca w 48 artykułów (na 203 artykuły merytoryczne Pzp), przy czym dodatkowe zmiany dotyczące 13 artykułów pozostały do uzgodnienia w tzw. protokole rozbieżności (rozbieżności pomiędzy stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, a stanowiskiem kilku ministerstw). Taki jest stan na dzień, gdy przekazuję Redakcji ten materiał. Ponieważ istnieje pilna potrzeba uchwalenia nowelizacji Pzp z uwagi na zastrzeżenia KE, a z drugiej strony jest „nacisk” na wprowadzenie – niejako przy okazji – wielu zmian do ustawy, można się spodziewać, że projekt, po ostatecznych uzgodnieniach, dość szybko zostanie przyjęty przez Radę Ministrów, przekazany do Sejmu i – być może w ekspresowym tempie – uchwalony. Można się spodziewać, że wzorem dwóch poprzednich dużych nowelizacji, będzie to miało miejsce w II kwartale. Czy będzie to sukces?

O ile sukcesem nie można nazywać uchwalenia przez Sejm ustawy (w końcu za to, z naszych podatków, płacimy posłom by stanowili prawo), to sukcesem można nazwać uchwalenie dobrej ustawy (co powinno być normą, a nie wyjątkiem – „sukcesem”). Zatem na sukces się nie zanosi. A skąd skojarzenie z powiedzeniem „do trzech razy sztuka”?

Jeżeli za pierwszym razem jakaś sztuka (sztuczka), zapewne trudna, udaje się i udaje się za drugim razem, to prawdopodobieństwo, że za trzecim razem także się uda, maleje. Przed wykonaniem sztuki po raz trzeci mówimy „do trzech razy sztuka”, licząc się z porażką, a jeżeli próba zakończy się sukcesem, już nie będziemy mówić „do czterech razy sztuka”, gdyż uznamy – po trzech udanych próbach – że owa ”sztuka” nie jest aż taka trudna i jej kolejne powtórzenie także powinno zakończyć się sukcesem. Zauważmy – proszę sprawdzić – że powiedzenie to stosujemy najczęściej błędnie (być może nie zdając sobie z tego sprawy) w przypadku, gdy coś za pierwszym i drugim razem się nie udaje i liczymy, że za trzecim razem się uda. W tym sensie – mając na uwadze, że poprzednie nowelizacje Pzp zbytnio się nie udały – możemy powiedzieć „do trzech razy sztuka” lub inaczej, niechby za trzecim „podejściem” wreszcie udało się uchwalić dobrą ustawę nowelizującą. Czy uda się? Mam bardzo poważne wątpliwości. Ale wszystko przed nami.

Ponieważ, jak już napisałem wyżej, projekt jest praktycznie gotowy (z zastrzeżeniem rozbieżności, które jeżeli choć w części znajdą się w ustawie, to z pewnością nie wpłyną na podniesienie jej jakości), zatem można wskazać na kilka ważnych projektowanych zmian. Wskażę na dwie, obie dotyczące wadium.

Obowiązujący przepis art.24 ust.2 pkt 3 ustawy stanowi, że

„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art.26 ust.3”.

Przepis art.26 ust.3:

„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art.25 ust.1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów”

nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu, którego nie złożył wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co się stanie gdy wykonawca, pomimo wezwania, dokumentu (dokumentów) nie złoży? Zostanie wówczas wykluczony z postępowania (art.24 ust.2 pkt 3), gdyż wezwać do „uzupełnienia” dokumentów można tylko raz. A co z wniesionym przez niego wadium, jeżeli zamawiający wymagał wniesienia wadium? Zostanie ono zwrócone wykonawcy, gdyż na mocy przepisu art.46 ust.2 pkt 2

„Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który został wykluczony z postępowania”.

Lecz oto pewien dziennikarz (Sławomir Wikariak, Przepisy umożliwiają zmowy cenowe, „Rzeczpospolita” z dnia 29 listopada 2007 r.), po ponad trzech latach obowiązywania ustawy odkrył, że przepis art.26 ust.3 może być wykorzystywany do „zmowy cenowej wykonawców”, czym podzielił się z jednym z wiceministrów, uprzednio wiceprezesem Urzędu Zamówień Publicznych. Ów urzędnik zasugerował, że w takiej sytuacji można „zastanowić się nad wprowadzeniem swego rodzaju kary dla tych wykonawców, którzy nie uzupełnią dokumentów. Byłaby nią utrata wadium”. I jego słowa, jak wynika z projektu nowelizacji Pzp, zostały „przyobleczone w ciało”. Oto bowiem proponuje się, by w art.46 dodać ust.4a w brzmieniu:

„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca nie uzupełni oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, chyba że wykonawca udowodni, że nastąpiło to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Rozwiązanie radykalne. Ale czy słuszne? Już nawet nie tylko z punktu widzenia wykonawców, bo tu sprawa jest oczywista, ale także z punktu widzenia zamawiających.

Zauważmy zatem, że z tego, iż istotnie bywają zmowy cenowe (jeden przypadek został opisany w cytowanym artykule), nie wolno wyciągać wniosku, że opisana przez dziennikarza sytuacja jest nagminna. Przeciwnie, jest to nieistotny margines w prowadzonych postępowaniach. A w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie zawarcia niedopuszczalnego porozumienia, niech się tym zajmuje właściwy organ, np. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Propozycja zmiany ustawy jest nie do przyjęcia. Dlaczego?

Art.26 ust.3, jeżeli już, to wykorzystywany jest przede wszystkim przez indywidualnych wykonawców, którzy świadomie nie składają jakiegoś dokumentu. Działanie takie nie stanowi ani naruszenia, ani obejścia prawa. Lecz tacy wykonawcy (podobnie jak ci, którzy zawarli niedopuszczalne porozumienie cenowe) mają inne, znacznie lepsze ustawowe możliwości podobnego zachowania, w oparciu o całkowicie inny mechanizm, który nie może być naprawiony tak, jak próbuje się naprawić mechanizm świadomego nieuzupełnienia dokumentu (tj. przez zatrzymanie wadium). Zauważmy dalej, że po pierwsze porozumienie cenowe, chociaż oczywiście zakazane, może być skuteczne zasadniczo wtedy, gdy nie ma ofert innych wykonawców, gdyż w przeciwnym przypadku może być pokrzyżowane przez jednego tylko wykonawcę, a jeszcze skuteczniej przez wykonawcę, który zastosuje ten sam lub inny mechanizm, a po drugie – paradoksalnie – może być w niektórych sytuacjach korzystne dla zamawiającego. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że wykorzystanie przepisu art.26 ust. 3 jest jednoznacznie niekorzystne dla zamawiającego – zależy w jakim celu przepis jest wykorzystywany.

Czy zatem z ważnego instrumentu (art.26 ust.3) służącego do niewykluczania wykonawcy z postępowania z powodów formalnych (art.24 ust.2 pkt 3), przez danie mu możliwości dostarczenia niezłożonego lub wadliwego dokumentu, należy czynić pole sporów między zamawiającym a wykonawcą, co de facto zostało zaproponowane w projekcie? Spróbujmy ocenić skutki projektowanego rozwiązania.

Zwróćmy wpierw uwagę, że propozycja projektu dotyczy tylko tych postępowań, w których wymagane jest wadium (z mocy ustawy albo z woli zamawiającego). Po drugie, dotyczy zasadniczo tylko przetargu nieograniczonego, bowiem w innych trybach udzielenia zamówienia dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu składa się wraz z wnioskiem, a nie wraz z ofertą (pomijam tryby niekonkurencyjne, tj. negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę i – co oczywiste – zamówienia z wolej ręki, gdyż w tym ostatnim trybie nie ma ani wniosku ani oferty).

Zauważmy następnie, że przepis „uderzy” przede wszystkim w tych wykonawców, którzy żadnych „sztuczek” nie stosują, a jest ich przygniatająca większość (ci, którzy je stosują, będą się zapewne liczyć z konsekwencjami, z drugiej strony tacy wykonawcy dużo łatwiej poradzą sobie z zamawiającym, nadto wykorzystywać będą inne mechanizmy), a także uderzy w zamawiających. Dlaczego?

Oto bowiem w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złoży w wyznaczonym terminie dokumentu lub złoży dokument, który zdaniem zamawiającego w dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, ten zaś albo pogodzi się z wykluczeniem, albo wniesie protest, a następnie odwołanie (sprawa dotyczy bowiem przede wszystkim postępowań o udzielenie zamówienia o wartości powyżej progów unijnych, w których wadium jest obowiązkowe). Krajowa Izba Odwoławcza będzie jedynie rozstrzygać, czy wykluczenie było zasadne. Jeżeli wykonawca zostanie ostatecznie wykluczony z postępowania, to dopiero w tym momencie zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium. Co się stanie, jeżeli wykonawca będzie próbował udowodnić, że nie złożył dokumentu, ale z przyczyn nie leżących po jego stronie? Będzie biegł termin związania ofertą i może się okazać, że próba zatrzymania wadium będzie niewykonalna.

Ale jest problem poważniejszy. Wykonawca, w szczególności gdy kwota wadium będzie istotna (co jest pojęciem względnym) łatwo się „nie podda”. Kto będzie rozstrzygał spór między wykonawcą a zamawiającym, czy nieuzupełnienie dokumentu nastąpiło z przyczyn leżących, czy też nie leżących po stronie wykonawcy? Rzecz jasna nie Krajowa Izba Odwoławcza, lecz sąd powszechny. A zanim sąd sprawę rozstrzygnie, to z pewnością upłynie termin związania ofertą i rzecz stanie się bezprzedmiotowa. Jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, to sprawę wniesie do sądu wykonawca, lecz jeżeli w innych formach, to niewątpliwie zamawiający, gdy gwarant lub poręczyciel nie uzna żądania zamawiającego (co jest prawie pewne). Zatem przepis będzie wciągał w zbędne spory sądowe wykonawców i zamawiających, nadto sądy będą musiały rozstrzygać często trudne zagadnienia z zakresu Pzp, do czego są zupełnie nieprzygotowane. Można się więc spodziewać, że wielu zamawiających, w szczególności przy robotach budowlanych, gdy wartość zamówienia nie przekracza progu unijnego, „dla świętego spokoju”, mając w perspektywie spory sądowe, nie będzie wymagać wniesienia wadium (podczas gdy przy obecnie obowiązujących przepisach wadium żądają), działając na swoją niekorzyść.

I dalej. W sytuacji, gdy obecnie wykonawca godzi się na wykluczenie z postępowania, gdyż nie pociąga to za sobą negatywnych konsekwencji, to jeżeli miałoby mu „przepaść” wadium, to będzie wszystkimi sposobami dążył do unieważnienia postępowania twierdząc, że warunek udziału w postępowaniu był nieprecyzyjny lub niejednoznacznie sformułowany, by wykazać, że złożony na wezwanie zamawiającego dokument potwierdza, zdaniem wykonawcy, warunek udziału w postępowaniu tak, jak rozumiał go wykonawca. Trzeba bowiem zauważyć, że o ile obecnie wykonawcy, jeżeli celowo nie przedkładają dokumentu, to zwykle najprostszego (zaświadczenia US, ZUS, informacji z KRK itd.), a po zmianie przepisu „przerzucą się” na dokumenty związane z doświadczeniem, dysponowaniem potencjałem technicznym czy sytuacją ekonomiczną i finansową, które to warunki opisuje zamawiający i w ślad za opisanymi warunkami żąda złożenia dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Nadto, co wydaje się oczywiste, o ile dziś wykonawcy zależy na jednoznaczności sformułowanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, to po nowelizacji dokładnie przeciwnie – będzie mu zależało, by niejednoznaczności pozostały, co będzie zwiększało szansę na unieważnienie postępowania w sytuacji, gdyby wadium miało być zatrzymane.

Zauważmy dalej, że w sytuacji gdy zamawiający i wykonawcy będą wchodzić w spory sądowe (co jest nieuniknione) gwaranci zapłaty wadium (czyli przede wszystkim zakłady ubezpieczeniowe) będą mniej chętnie udzielać gwarancji, co zapewne podniesie ich koszty.

Zwróćmy uwagę również na inny istotny element. Wykonawca obowiązkowo składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art.44 i art.50 Pzp), które jest oświadczeniem wiedzy składanym pod odpowiedzialnością karną z art.297 § 1 kodeksu karnego. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie spełniania warunków formalnych (tj. że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na mocy art.24 ust.1 pkt 1-9 Pzp) wykonawca posiada wiedzę „pewną” (tzn. wie, czy nie zalega z podatkami i opłatami, czy nie został prawomocnie skazany itp.), jednak w zakresie warunków określonych przez zamawiającego wiedza wykonawcy jest ściśle związana z rozumieniem przez niego tych warunków. Nie zawsze zatem stwierdzony post factum brak spełnienia jakiegoś warunku oznacza, że wykonawca złożył nierzetelne oświadczenie. Składając oświadczenie wykonawca był przekonany, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, złożył dokument potwierdzający spełnienie tego warunku, a dopiero po wezwaniu zamawiającego do uzupełnienia dokumentu zdał sobie sprawę, że warunek rozumiał błędnie. W związku z tym nie uzupełnia dokumentu. Zostaje wykluczony z postępowania, a zamawiający zatrzymuje wadium, bowiem niezłożenie dokumentu niewątpliwie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Czy wykonawca „kombinował”? Oczywiście, że nie. Dlaczego zatem ma ponosić „karę”. Pytanie retoryczne.

I jeszcze jedno. Czy zamawiający, nie chcąc wchodzić w zbędne spory z wykonawcami, nie będą rezygnować ze stawiania niektórych warunków udziału w postępowaniu, ze szkodą dla jakości realizacji zamówienia?

Sprawa pozostawienia w projekcie omówionej zmiany, jakże niekorzystnej dla wykonawców, wydaje się być praktycznie przesądzona, gdyż zostało to już „uzgodnione”. Czy zmiana zostanie przez Sejm uchwalona? To oczywiście zależy od Sejmu, ale także od organizacji przedsiębiorców i pracodawców, które powinny zdecydowanie sprzeciwić się tej zmianie.

Nie jest natomiast przesądzona inna zmiana, gdyż póki co znajduje się w tzw. protokole rozbieżności. Proponuje się mianowicie, w obecnym przepisie art.45 ust.4

„Zamawiający określa kwotę wadium w granicach od 0,5% do 3% wartości zamówienia”,

podwyższyć górną granicę kwoty wadium z 3 do 5 procent wartości zamówienia.

Z formalnego punktu widzenia można zapisać, że zamawiający określa kwotę wadium nawet w granicach od 10% do 20% wartości zamówienia. Należy jednak zadać pytanie: do czego służy wadium? Służy ono zabezpieczeniu interesów zamawiającego na okoliczność, gdy z winy wykonawcy nie dojdzie do zawarcia umowy. O jakie interesy zamawiającego chodzi? Tylko o jeden. Ten mianowicie, że zamawiający musi dokonywać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty (co, w związku z błędnym zapisem w art.94 ust.2 Pzp, jest automatyczne) lub, co poważniejsze, unieważnić postępowanie i przeprowadzić ponownie. Zwróćmy więc uwagę, że zamawiający wszczynając postępowanie nigdy nie ma pewności, że uda mu się wybrać najkorzystniejszą ofertę, co więcej, że w ogóle jakaś oferta zostanie złożona. Czy zatem, np. w przypadku zamówienia o wartości 10 mln zł „zadośćuczynienie” dla zamawiającego w postaci 300 tys. zł nie jest godziwe. Czy trzeba je podnosić. Pytania retoryczne.

Oczywiście jest i druga funkcja wadium – to zniechęcanie wykonawców do zbyt łatwego odstępowania od zawarcia umowy (lub zaniechania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Ale zwiększenie z 3% do 5% tu niczego nie poprawi. Zwiększenie górnej dopuszczalnej kwoty wadium działać będzie głównie przeciwko małym i średnim przedsiębiorcom. „Duzi” i tak sobie poradzą.

Jest też dodatkowe niebezpieczeństwo. Oto zamawiający, ustalając wysokie wadium, mógłby sam prowokować sytuacje, by zmusić wykonawcę do odstąpienia od zawarcia umowy po to, by zatrzymać wadium. Czy nie podpadałoby to pod bezpodstawne wzbogacenie?

Gdy ukaże się kolejne wydanie kwartalnika „Buduj z Głową”, Prawo zamówień publicznych zapewne będzie już znowelizowane. Okaże się czy – i które – przepisy projektu „ostały się”.

^[1] Ustawa z dnia ..... o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (projekt z dnia 29.02.2008 r. za stroną internetową Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl)