Swoboda zamawiającego w kształtowaniu umów o zamówienie publiczne (część II)

W poprzednim numerze BzG, w pierwszej części niniejszego artykułu, zwróciłem uwagę na dość powszechne zjawisko konstruowania umów w sposób całkowicie jednostronny, w których po stronie wykonawcy spoczywają wszelkie ryzyka. Zjawisko niekorzystne nie tylko dla wykonawców czy rynku w ogóle, ale także dla sprawnej realizacji umowy, a przez to – także dla zamawiającego. Jednocześnie wykonawcy mają bardzo ograniczoną możliwość wpływu na postanowienia umowy.

Niezgodność umów z prawem

Wspomniałem wcześniej, iż zdarzają się sytuacje, w których wzorzec umowy może być przez wykonawcę skutecznie zakwestionowany przed Krajową Izbą Odwoławczą – w sytuacji, gdy postanowienia owego wzoru są niezgodne z przepisami. Kiedy może to mieć miejsce? Choć podstawową kodeksową zasadą jest swoboda umów, wiele przepisów wprowadza do tej zasady ograniczenia. Przykładem jest choćby ustawa Prawo zamówień publicznych, która oprócz trybów wyboru wykonawcy precyzuje zasady dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czasu trwania umowy czy – od niedawna – zatrudniania podwykonawców, bądź waloryzacji w pewnym ograniczonym zakresie. Jest także szereg innych przepisów – poniżej wskazane są te, które pojawiają się w orzecznictwie.

Przykładowo, art. 647 kc. definiując umowę o roboty budowlane wskazuje, iż obowiązkiem inwestora w przypadku zawarcia takiej umowy, jest w szczególności (poza odbiorem robót i zapłatą wynagrodzenia) przekazanie terenu budowy. Zatem zapisy umów, które przerzucają na wykonawcę obowiązek uzyskania na przykład zgód właścicieli na wejście w teren, czy wręcz służebności, mogą być przez KIO zakwestionowane^[1]. Innym przykładem jest wskazanie w umowie, iż wykonawca może wystąpić z żądaniem wystawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane w terminie np. 60 dni – tymczasem art. 649⁴ § 1 kc. daje wykonawcy prawo wyznaczenia takiego terminu na 45 dni, a art. 649² § 1 kc. wskazuje, że praw wykonawcy w tym zakresie czynnością prawną (umową) ograniczać nie można^[2].

Można także skutecznie odwołać się w pewnych sytuacjach od kar umownych – przykładem wyrok, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie kwestionujące kary umowne nakładane za wystąpienie czynników, za które wykonawca nie jest odpowiedzialny – uznając je za niezgodne z art. 483 § 1 kc. Przepis ten stanowi o nakładaniu kar umownych w celu naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, tymczasem zamawiający w tym przypadku chciał obciążyć wykonawcę karą za zwiększenie cen rynkowych na elementy, które nie stanowiły części przedmiotu zamówienia w okresie eksploatacji przedmiotu zamówienia^[3]. Natomiast można spotkać różne podejście składów orzekających do problemu ustanawiania kar umownych za opóźnienie wykonawcy w realizacji zamówienia zamiast za zwłokę – niekiedy KIO uznaje, iż jest to zgodne z przepisami i jedynie powoduje przerzucenie na wykonawcę ryzyk mogących mieć wpływ na cenę za realizację zamówienia^[4], niekiedy zaś orzeka, iż takie postępowanie jest niezgodne z prawem i w umownych przesłankach nałożenia kar umownych opóźnienie wykonawcy należy zastąpić jego zwłoką^[5].

Ponadto należy pamiętać, że wzór umowy – jako dokument regulujący zasady realizacji zamówienia – także podlega zasadom opisanym w art. 29 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia – rozumiany nie tylko jako zestawienie np. parametrów technicznych, jakie musi spełniać przedmiot dostawy, usługi czy roboty budowlanej, ale także rozumiany jako opis całości obowiązków i ryzyk spoczywających na wykonawcy – musi zostać sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, pozwalający na skalkulowanie wszelkich takich okoliczności w kosztach wykonania zamówienia^[6]. Przykładem sytuacja, w której zamawiający zastrzegł w warunkach umowy obniżenie wynagrodzenia umownego gdy wartość naliczonych kar umownych przekroczy określoną kwotę – nie opisał jednak, na jakich zasadach to obniżenie będzie się odbywać^[7]. Podobnie w sytuacji, gdy zamawiający chciał obciążyć wykonawcę kosztami zmian w przedmiocie zamówienia, wprowadzonych jednak nie z inicjatywy czy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy^[8], lub przewidywał możliwość odstąpienia od umowy w przypadku dowolnych okoliczności, które wystąpiłyby z winy wykonawcy^[9].

Szczególnym przypadkiem jest powoływanie się przez wykonawcę na okoliczność niemożliwości spełnienia świadczenia wymaganego przez zamawiającego (art. 387 § 1 kc.) – zdarzające się zwłaszcza w kontekście terminów realizacji zamówienia. Wykonawca w tym zakresie winien wykazać jednak nie tylko możliwość wystąpienia problemów z jego strony czy trudności w realizacji zamówienia z tym związanych, ale niemożliwość obiektywną – a zatem absolutną niewykonalność takiego elementu, niezależnie od tego, kto byłby wykonawcą. Ocena takiego zagadnienia jest zatem zawsze odrębna, odnosząca się do okoliczności faktycznych występujących w danym przypadku^[10].

Nowe regulacje dotyczące podwykonawców w umowach

Obowiązujące od kilku miesięcy regulacje dotyczące podwykonawców w zamówieniach publicznych stanowią kolejne pole, na którym mogą pojawić się spory między zamawiającym a wykonawcą w zakresie prawidłowości formułowania zapisów wzorów umownych – szczególnie, że przepisy art. 143a–143d ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek ujmowania w umowach pewnych kwestii związanych z tym tematem. Nie oznacza to jednak, że temat jest całkiem nowy – także wcześniej, w przypadku umów o roboty budowlane, racjonalny zamawiający formułował zapisy dotyczące podwykonawstwa w związku z obowiązkami wynikającymi z art. 647¹ kc. Obecnie zamawiający musi mieć na uwadze jedynie nieco inny zakres nowych regulacji (w szczególności objęcie nim także podwykonawców usług i dostaw) i tryb postępowania wprowadzony nowymi przepisami.

Można zresztą odnaleźć już orzecznictwo KIO stanowione na gruncie nowych przepisów. Przykładowo, w jednym z odwołań wykonawca zakwestionował zapis wzoru umowy, który zobowiązywał go, aby wraz z każdą swoją fakturą przedstawiał dowody zapłaty podwykonawcom za prace objęte tą fakturą. Wymóg taki uznał za niezgodny z art. 143a ust. 1 ustawy Pzp. KIO sprawą jednak się nie zajęło, gdyż zamawiający zmienił przedmiotowy zapis przed rozprawą^[11]. W innym z kolei odwołaniu wykonawca zarzucał zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów ustawy poprzez m.in. wskazanie w jaki sposób wykonawca ma udowodnić zamawiającemu zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy – KIO uznała jednak, iż w tym zakresie ustawa pozwala na doprecyzowanie takich kwestii w umowie i zamawiający może wymagać, by dowodem zapłaty było oświadczenie podwykonawcy (przywołując przepisy kodeksowe o pokwitowaniu, w szczególności art. 462 § 2 kc.)^[12]. Izba nie uwzględniła także zarzutów innego wykonawcy, domagającego się wykreślenia z umowy zakazu uzależnienia wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom od dokonania odbioru wykonanych przez nich robót przez Inżyniera^[13].

Z kolei Izba uznała za słuszne zastrzeżenia wykonawcy w stosunku do wprowadzonego zakazu powierzenia kluczowych części zamówienia podwykonawcom – w sytuacji, gdy zamawiający nie uzasadnił tego zastrzeżenia szczególną specyfiką zastrzeżonych prac^[14]. Zatem, mimo zmiany przepisów w tym zakresie (wprowadzenia nowego art. 36a ustawy Pzp), nadal należy mieć na względzie, iż ograniczanie uprawnienia do skorzystania z podwykonawców może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach.

Podsumowanie

Przegląd orzecznictwa KIO wskazuje, że wykonawcy trudno jest skutecznie zakwestionować zapisy umowne narzucane przez zamawiającego. Liczne odwołania w tym zakresie są oddalane tylko dlatego, że zapisy umowy – choć niekiedy nieracjonalne – nie są niezgodne z prawem. Z jednej strony jest to zrozumiałe, albowiem rolą organów orzekających nie jest określanie warunków zamówienia i dyktowanie zamawiającemu, czego potrzebuje, a jedynie rozstrzyganie o zgodności jego działań z prawem. Z drugiej strony – zamawiający niekiedy nadużywają swoich praw. Nie jest dobrze, że zamawiający, mimo iż podnoszone przez wykonawców problemy nie stanowią odosobnionych przypadków i są często piętnowane w piśmiennictwie, wciąż podążają tymi samymi, utartymi ścieżkami, choć często niekorzystnymi dla prawidłowej realizacji zamówienia – przez co mogą zaszkodzić także zamawiającemu.

Wydaje się, że problemu tego nie rozwiąże się zmianami prawa. Warto natomiast zająć się na poważnie edukacją zamawiających i rozpowszechnianiem dobrych wzorców – działką obecnie bardzo zaniedbaną.

^[1] Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1758/11.

^[2] Wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11 (pojawiało się jednak także orzecznictwo odmienne – np. w wyroku KIO z 1 września 2010 r., sygn. akt KIO/1776/10, Izba nie zważając na art. 649² § 1 kc. uznała, że wyznaczenie terminu dłuższego nie jest niezgodne z prawem).

^[3] Wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11.

^[4] Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1758/11.

^[5] Wyrok KIO z 21 maja 2014 r., sygn. akt KIO 923/14.

^[6] por. np. wyrok KIO z 13 października 2011 r., sygn. akt KIO 2124/11.

^[7] Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1758/11.

^[8] Wyrok KIO z 3 października 2012 r., sygn. akt KIO 2015/12, podobnie wyrok KIO z 20 maja 2014 r., sygn. akt KIO 850/14.

^[9] Wyrok KIO z 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 13/14.

^[10] por. np. wyrok KIO z 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 69/14, czy odwrotnie – wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11.

^[11] Wyrok KIO z 11 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 139/14, KIO 148/14, KIO 150/14.

^[12] Wyrok KIO z 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 130/14.

^[13] Wyrok KIO z 20 maja 2014 r., sygn. akt KIO 850/14.

^[14] Wyrok KIO z 21 maja 2014 r., sygn. akt KIO 923/14.