Termin płatności jako kryterium oceny ofert

Kwestia połączenia różnych kryteriów ofert tak, aby zapewnić sobie wybór oferty istotnie najkorzystniejszej (patrząc w dyrektywę 2004/18/WE: najkorzystniejszej ekonomicznie) zawsze będzie problemem zamawiających. W oderwaniu od przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego nie da się skonstruować uniwersalnych formułek, możliwych do zastosowania w każdej sytuacji. Uzyskanie odpowiedniego efektu zawsze wymaga co najmniej odrobiny zdrowego rozsądku i kalkulacji matematycznej.

Jednym z przykładów kryteriów oceny ofert stosowanych w zamówieniach publicznych, co do których sensowności można mieć sporo wątpliwości, jest kryterium terminu płatności. Skąd ono się wzięło? Nigdy nie pojawiało się w katalogu przykładowych kryteriów, ani w obecnej ustawie Prawo zamówień publicznych, ani we wcześniejszej ustawie o zamówieniach publicznych. Nie ma go także w analogicznym wyliczeniu zawartym w dyrektywie 2004/18/WE. Oczywiście, to nie oznacza, że nie można takiego kryterium stosować, wszak dopuszczalne są wszelkie kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia – a termin zapłaty jako żywo do sposobu realizacji zamówienia bezpośrednio się odnosi. Myślę, że o jego popularności w dużej mierze zadecydował nieszczęśliwy przepis stanowiący o elementach odczytywanych podczas otwarcia ofert – art. 86 ust. 4 ustawy Pzp wśród tych elementów wymienia „warunki płatności” (analogicznie było także we wcześniej obowiązujących przepisach).

Możliwość stosowania takiego kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco – właśnie dlatego, że jest kryterium niewątpliwie związanym z przedmiotem zamówienia, a na dodatek poniekąd wprost w ustawie wymienionym.

Spójrzmy, jak to wygląda w praktyce. Kryterium „terminu płatności”, gdy już pojawia się w postępowaniu, zwykle ma wagę rzędu 5 czy 10%. Nie wiedzieć zupełnie dlaczego. Przysłowiowego konia z rzędem można by dać komuś, kto znajdzie zamawiającego, który ustalenie tej wagi poprzedził przeprowadzeniem podstawowego rachunku ekonomicznego i jego wyniki uwzględnił – a przynajmniej ja z takim przypadkiem dotąd się nie spotkałem. Jeśli weźmiemy zatem przykład, gdzie zamawiający postawił dwa kryteria – cena o wadze 90%, a termin płatności o wadze 10%, jakie efekty osiągniemy? Załóżmy, że zamawiający dostaje dwie oferty: pierwszą z ceną 100.000 zł i terminem zapłaty 14 dni, drugą zaś z ceną 110.000 zł i terminem zapłaty 120 dni. Gdy przyłożymy do tego zestawienia standardowe wzory stosowane w praktyce udzielania zamówień publicznych okaże się, że wygrywa oferta druga, droższa. Czy jednak oferta druga jest faktycznie korzystniejsza dla zamawiającego?

Gdyby zamawiający poszedł do banku i poprosił o 100.000 zł kredytu, kosztowałby go on w skali rocznej kilka tysięcy złotych – załóżmy tu dość realną stawkę 9%. A zatem kredyt w skali roku kosztowałby 9.000 zł, a przy czterech miesiącach (120 dniach) – 3.000 zł. Aby uzyskać różnicę między ofertami od tych 3.000 zł należałoby odjąć jeszcze kwotę za pół miesiąca (wszak w pierwszej ofercie mamy standardowy termin 14 dni). Zamawiający płacąc później zyskuje zatem te niespełna trzy tysiące, ale jednocześnie traci aż dziesięć tysięcy wynikających z wyboru oferty droższej o taką właśnie sumę. Wybór tańszej oferty i kredyt na 4 miesiące, kosztowałby go zaledwie 103.000 zł, a nie 110.000 zł...

Nawet jeżeli te kwoty zmienimy, podamy również inne wagi kryteriów (ale znowu – niepoprzedzone rachunkiem ekonomicznym), zawsze będzie istniało ryzyko, iż wybrana oferta w ostatecznym rachunku okaże się mniej korzystna od konkurencyjnej. Czemu to kryterium zwykle ma wagę 5 czy 10%? Bo tak. Bo jak zamawiający da 1%, będzie to „głupio wyglądało”. Jednym słowem – z sufitu, a nie z racjonalnej analizy. To szczególnie dziwne, skoro trudno o inne niecenowe kryterium, które w łatwiejszy sposób dałoby się sprowadzić do wspólnego mianownika z ceną.

Kryterium staje się jeszcze bardziej absurdalne, jeśli zamawiający nie wyznaczy maksymalnego ocenianego terminu płatności i otrzyma w ofercie np. termin roczny. Wykonawca zarobi na tym kryterium masę punktów. Czasami wpędzi przeciętnego zamawiającego w niezły kłopot z uwagi na wykroczenie poza rok budżetowy. A na dodatek, zakładając że będzie chciał czekać rok na pieniądze, będzie mógł na tym zarobić, nawet jeśli sam sięgnie po kredyt bankowy. I co więcej – zarobi nie tylko na tym, o ile podniósł cenę swojej oferty, ale znajdzie instrument, który da mu odsetki za ten okres, chociaż nie będą one przewidziane w umowie.
Od 2003 r. obowiązuje nas bowiem ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych^[1]. Dotyczy ona umów zawieranych w związku z wykonywaną przez strony działalnością gospodarczą (jest parę wyjątków, m.in. umowy finansowane ze środków pomocowych UE). I wbrew pozorom, sporo umów zawieranych przez podmioty publiczne w drodze zamówień publicznych ma taki charakter. Bardzo znacząca jest tu uchwała Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2006 r. (sygn. akt III CZP 124/05), gdzie stwierdzono, że nawet wykonywanie zadań własnych gminy (tu: budowa boiska sportowego) może być uznane za związane z działalnością gospodarczą (wszak boisko może być wynajmowane na godziny). A zatem może się okazać, że zamawiający zapłaci wykonawcy, a ten i tak zażąda odsetek. I choćby w umowie zapisać, że termin zapłaty to 120 dni czy rok, i że z zapłatą w tym terminie nie należą się wykonawcy żadne odsetki – nie ma to żadnego znaczenia. I tak od 31 dnia wykonawcy należą się ustawowe odsetki, wszelkie bowiem zapisy umów niezgodne ze wspomnianą ustawą są na mocy jej art. 9 po prostu nieważne.

Przykład postępowania zamawiającego, który popełnił wszelkie opisane tu błędy w zakresie tego kryterium został opisany w sierpniowym numerze „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych”. Zamawiający przyznał kryterium terminu płatności wagę 15% (podczas gdy cena miała wagę 50%). Tańsza oferta kosztowała 124.120 zł, droższa 143.800 zł. Tańszy wykonawca oferował 30-dniowy termin zapłaty, droższy zaś 60-dniowy. Pomijając zakręcone wzory jakie zamawiający stosował do oceny ofert, gdy tylko porównało się oferty w tych dwóch kryteriach, korzystniejsza okazywała się oferta droższa – jeden miesiąc dłużej odroczenia płatności kosztował zamawiającego prawie dwadzieścia tysięcy złotych – kilkanaście procent ceny.
Wyniki kontroli tego postępowania, oprócz różnych zarzutów dotyczących sposobu oceny, zawierają także zarzut nieuwzględnienia przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, że ustawa ta daje wykonawcy możliwość zażądania odsetek, a zapłata ich stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wówczas, nawet w przypadku zaoferowania terminu 60-cio dniowego, zamawiający do oceny może przyjąć co najwyżej 30 dni. Jedyny feler wyników kontroli pojawia się w tym, że Prezes UZP nie odnosi się tutaj do charakteru transakcji, który decyduje o tym, czy ustawa o terminach zapłaty ma zastosowanie, czy nie (przynajmniej w cytowanym w „Informatorze” obszernym fragmencie).

Co ciekawe, zamawiający odwołał się od wyników kontroli, Krajowa Izba Odwoławcza w całości jednak podzieliła stanowisko Prezesa UZP. Jej uchwała z 23 grudnia 2011 r. (KIO/KD 98/11) jest o tyle wyjątkowa, że nie zawiera praktycznie żadnego uzasadnienia – sprawa była po prostu oczywista.

Wynika z tego zatem, że choć kryterium terminu płatności jest dopuszczalne, zwykle sensu mieć nie będzie. Jeśli zaś ktoś się uprze je stosować, niech robi to z głową, czyli uwzględni w jego kształtowaniu potencjalne korzyści i zagrożenia. Jest jednak jeden wyjątek, gdy zastosowanie takiego kryterium będzie uzasadnione, a nawet będzie można przyznać mu wagę wyższą niż wynikająca z prostego rachunku ekonomicznego. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy zamawiający po prostu nie będzie w stanie dostać kredytu. Zatem czasem warto nawet za taką cenę zaciągnąć kredyt kupiecki (z ryzykiem odsetek), jeśli inaczej zamawiający swoich statutowych zadań wypełniać nie będzie w stanie. Ale nikomu tego nie życzę…



PS 10 lipca br. Rada Ministrów przyjęła projekt założeń projektu nowej ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, a w sierpniu pojawił się projekt samej ustawy^[2]. Nowa definicja transakcji handlowej zawarta w art. 4 pkt 1 tego projektu przesądza, że praktycznie każda umowa zawierana w reżimie zamówień publicznych przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp będzie miała taki charakter. Zgodnie z art. 8 projektu te podmioty nie będą mogły dyktować terminów zapłaty dłuższych niż 30 dni, chyba że jest to „obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami umowy” – wówczas termin będzie mógł wynosić 60 dni. Taki wydłużony termin będą mogły również stosować podmioty lecznicze. Nowa ustawa ma precyzować też termin odbioru przedmiotu umowy, który ma nie być dłuższy niż 30 dni. Na marginesie można wspomnieć, że nowa ustawa ma też uregulować problem ewentualnych płatności w ratach, niekiedy stanowiący przedmiot dyskusji praktyków.

^[1] Ustawa z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U, Nr 139, poz.1323)
 

^[2] http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/61483/katalog/61492