Tryb wyboru podwykonawców przez koncesjonariusza / partnera prywatnego w PPP

1. Wybór podwykonawcy przez koncesjonariusza robót budowlanych

Jednym z rodzajów zamówień publicznych wyłączonych z zakresu obowiązywania ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa PZP) i podlegających odrębnym regułom są koncesje na roboty budowlane oraz usługi. Koncesje zostały wprost wyłączone z ustawy PZP na mocy jej art. 4 pkt 12 i są obecnie uregulowane w ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (ustawa koncesyjna)^[1]. Od zwykłych zamówień publicznych koncesje różnią się przede wszystkim sposobem wynagrodzenia przez podmiot publiczny wybranego do realizacji koncesji wykonawcy (zwanego w ustawie koncesyjnej koncesjonariuszem, podczas gdy podmiot publiczny, czyli odpowiednik zamawiającego z PZP to koncesjodawca).

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy koncesyjnej koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:

Ponadto, płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Charakterystyczny dla koncesji sposób wynagrodzenia prowadzi do tego, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Inaczej niż ustawa PZP ustawa koncesyjna nakłada pewne obowiązki na podmiot, z którym została zawarta umowa koncesji (koncesjonariusza) związane z wyborem podmiotu (podwykonawcy), któremu chciałby podzlecić część robót budowlanych będących przedmiotem koncesji. Takich obowiązków nie mają wykonawcy wyłonieni w trybie ustawy PZP do wykonywania „zwykłego” zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że przepisy dotyczące wyboru podwykonawców przez koncesjonariuszy są określone w prawie europejskim – dyrektywie 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy oraz roboty budowlane. Co ciekawe, sam tryb wyboru podwykonawców nie jest określony w ustawie koncesyjnej, lecz w PZP. Zgodnie z art. 26 ustawy koncesyjnej do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się bowiem art. 131 ustawy PZP^[2].

Jakie są wymogi wynikające z art. 131 ustawy PZP? Wymogi te zależą od tego czy koncesjonariusz jest podmiotem publicznym czy też prywatnym. Jeśli jest podmiotem publicznym, który jest równocześnie objęty obowiązkiem stosowania PZP (innymi słowy, jest zamawiającym w rozumieniu tej ustawy) udzielając zamówienia podmiotom trzecim na część robót będących przedmiotem koncesji jest obowiązany stosować w całości przepisy ustawy PZP (innymi słowy, podwykonawców wybiera stosując wprost procedury określone w ustawie PZP, czyli zasadniczo przetarg nieograniczony lub ograniczony). Jeśli jednak koncesjonariusz jest podmiotem prywatnym (i tak jest w istocie przeważnie), a więc podmiotem, który nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 ustawy PZP, ma obowiązek stosować przepisy PZP tylko przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane (a więc nie na dostawy narzędzi czy maszyn potrzebnych do realizacji koncesji, czy też usługi), których wartość jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. Przypomnijmy, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r.^[3] próg dla robót budowlanych wynosi obecnie 4 485 000 euro, czyli uwzględniając oficjalny kurs euro wynikający z innych przepisów - prawie 18,6 mln zł.

I tak, koncesjonariusz ma obowiązek stosowania przepisów ustawy PZP dotyczących:

Warto pamiętać, że obowiązek stosowania przepisów ustawy PZP wskazanych w art. 131 ust. 2 ustawy PZP przez tę kategorię koncesjonariuszy nie zachodzi w przypadku, gdy zamówienia na roboty budowlane są udzielane podmiotom będącym w stosunku do koncesjonariusza podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.^[4] o ofercie publicznej..., a także podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji. Przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie koncesji należy rozumieć grupę podmiotów - tworzoną przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej - zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wykonanie umowy koncesji nie wymaga przy tym udzielania zamówień pomiędzy koncesjonariuszami, którzy wspólnie (jako konsorcjum) zawarli umowę koncesji na roboty budowlane. W takim bowiem przypadku umowa koncesji zawierana jest ze wszystkimi podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum. W związku z powyższym status koncesjonariusza będzie posiadał każdy z członków konsorcjum, z którym zawarto umowę koncesji. Nie można jednak wykluczyć, iż w związku z wykonaniem koncesji, będą udzielane zamówienia pomiędzy takimi koncesjonariuszami. Do takich m.in. przypadków znajdzie zastosowanie wyłączenie, o którym mowa w art. 131 ust. 3 ustawy PZP. Dotyczyć to będzie zatem sytuacji, gdy w zakresie określonego zadania przypisanego w umowie konsorcjum określonemu koncesjonariuszowi zleci on wykonanie robót budowlanych innemu koncesjonariuszowi.

Ustawa PZP wymagając przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania w zakresie wyboru podwykonawców nie ogranicza równocześnie możliwości powoływania się przez oferenta (podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji) na zdolności innych podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Dopuszczalność powoływania się przez oferentów na zdolności podmiotów trzecich wynika bowiem z art. 18 ust. 3 ustawy koncesyjnej. Oferent może polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Oznacza to, że możliwość powoływania się na zdolności podmiotów trzecich nie może ograniczać się wyłącznie do podmiotów tworzących konsorcjum. W przypadku powołania się przez oferenta na zdolności innych podmiotów winien on w takiej sytuacji wykazać koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki niezbędne do wykonania koncesji. W tym celu oferent przedstawia stosowne zobowiązania tych podmiotów w zakresie realizacji koncesji. Aby uniknąć konieczności stosowania odpowiednich przepisów o udzielaniu zamówień, już na etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji podmioty, na zdolnościach których podwykonawca będzie polegał przy wykonywaniu umowy koncesji, powinny być znane i zidentyfikowane. Co więcej, już na tym etapie powinno istnieć zobowiązanie tych podmiotów do wykonania umowy koncesji wspólnie z oferentem. Powoływanie się na zasoby określonych podmiotów byłoby nie do pogodzenia z następczym wyborem takich podmiotów w drodze procedury opisanej w art. 131 ust. 2 ustawy PZP, która ze swej istoty ma charakter otwarty (mogłoby dojść przecież do sytuacji, kiedy podmiot, na zasoby którego powołuje się oferent, nie został następnie wybrany w przetargu organizowanym przez niego, gdyż inny przedsiębiorca złożył korzystniejszą ofertę). Z powyższych względów przyjmuje się, iż w odniesieniu do podwykonawców, na zdolności których koncesjonariusz powołał się na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji, wymóg zastosowania procedur, o których mowa w art. 131 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania.

W odniesieniu natomiast do pozostałych przypadków podwykonawstwa, a więc gdy nie dotyczy to podmiotów wskazanych na etapie postępowania o zawarcia umowy koncesji na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji, albo gdy zamówienie nie jest udzielane podwykonawcy będącemu podmiotem dominującym lub zależnym w stosunku do koncesjonariusza (art. 131 ust. 3 ustawy PZP), koncesjonariusz jest zobowiązany do stosowania do wyboru podwykonawcy procedur wynikających z art. 131 ust. 2 ustawy PZP.

2. Tryb wyboru podwykonawcy przez partnera PPP

Obowiązek stosowania odpowiednich przepisów w zakresie wyboru podwykonawców spoczywa także na partnerach prywatnych, realizujących wspólnie z podmiotem publicznym projekt Partnerstwa Publiczno – Prywatnego, zgodnie z ustawą 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (ustawa PPP)^[5].

I tak, zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy PPP wyboru partnera prywatnego dokonuje się - w zależności od rodzaju wynagrodzenia partnera prywatnego – odpowiednio, bądź przy zastosowaniu przepisów ustawy o koncesji, bądź według przepisów ustawy PZP. Jedynie w przypadkach, w których nie ma zastosowania ani ustawa o koncesji ani ustawa PZP, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy PPP, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami^[6].

Ustawa PPP nie reguluje zatem w odrębny sposób procedur wyboru partnera prywatnego do projektu PPP odwołując się w tym względzie do uregulowanych w ww. ustawach procedur udzielania zamówień publicznych oraz procedur udzielania koncesji. Jedynie w sytuacjach, w których zachodzi przypadek wyłączenia z zakresu przedmiotowego stosowania ustawy PZP lub ustawy o koncesji, nakazuje stosować do wyboru partnera prywatnego ogólne zasady dotyczące uczciwej i wolnej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności itd.

Wynika to stąd, że na gruncie unijnych przepisów (czyli dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych) nie występuje odrębna kategoria partnerstwa publiczno-prywatnego, lecz mieści się ono w ramach istniejących instytucji zamówień publicznych i koncesji na roboty budowlane. Na gruncie prawa unijnego projekty partnerstwa publiczno-prywatnego realizowane są więc przez podmioty publiczne wyłącznie w ramach zamówień publicznych lub koncesji (PPP nie jest więc trzecim odrębnym bytem prawnym).

Odwzorowaniem powyższego stanu rzeczy na gruncie prawa polskiego jest regulacja wspomnianego już art. 4 ustawy PPP, który wprost odnosi się do obowiązku stosowania odpowiednich reguł proceduralnych (zamówień publicznych albo koncesji). Ustawa PPP nie tworzy samodzielnie reguł proceduralnych odnoszących się do wyboru partnera prywatnego lecz nakazuje w tym zakresie stosować, w zależności od sposobu wynagrodzenia podmiotu prywatnego, przepisy ustawy PZP albo ustawy o koncesji. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest nakaz stosowania w odniesieniu do projektów partnerstwa publiczno-prywatnego reguł właściwych dla zamówień publicznych albo koncesji.

W przypadku, gdy wyboru partnera prywatnego w ramach projektu PPP dokonano przy zastosowaniu przepisów ustawy o koncesji, partner prywatny jest zobowiązany do stosowania przepisów art. 131 ustawy PZP do udzielania zamówień w celu wykonania przedmiotu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym obejmującego wykonanie robót budowlanych (koncesję na roboty budowlane). W tym zakresie aktualne są przedstawione powyżej uwagi dotyczące art. 131 ustawy PZP.

^[1] Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. nr 19, poz.101 z późn. zm.)

^[2] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.759 z późn.zm.)

^[3] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. nr 224, poz.1795)

^[4] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz.1439 z późn.zm.)

^[5] Ustawa 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz.100 z późn.zm.)

^[6] Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 102, poz.651 z późn.zm.)