Wadium w pieniądzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zdawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wpłacić wadium w pieniądzu. W przypadku innych form wnoszenia wadium przewidzianych w ustawie Pzp (najczęściej stosowanych gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych) jest trochę pułapek: a to termin ważności gwarancji będzie nie taki jak trzeba, a to przesłanki przepadku wadium niezgodne z ustawą, a to dodatkowe niedozwolone warunki wypłaty sumy gwarancyjnej… Jednak w przypadku wpłaty wadium w pieniądzu też czają się na wykonawców niebezpieczeństwa, które mogą skończyć się odrzuceniem oferty złożonej w przetargu.
 

Najczęściej chodzi tu o czas. Wadium wnosi się nie później niż do upływu terminu składania ofert, który oznaczany jest zawsze w postępowaniach opartych o ustawę Pzp jako konkretny dzień i godzina. Każde spóźnienie w złożeniu oferty (choćby pięciominutowe i choćby oferta została złożona przed terminem wyznaczonym na otwarcie ofert) eliminuje ofertę. Analogicznie jest z wadium. Każde spóźnienie z wpłatą wadium powoduje odrzucenie oferty. Termin składania ofert jest granicą absolutnie nieprzekraczalną. Nie ma też żadnej możliwości uzupełnienia wadium w późniejszym terminie.
 

Co ważne, tak jak decydujący jest moment, w którym oferta trafi do rąk zamawiającego (a nie chwila jej wysłania, choćby przesyłano ją pocztą), tak i w przypadku wadium decydujący jest moment, w którym pieniądze zostaną zaksięgowane na rachunku bankowym zamawiającego – a nie moment zlecenia przelewu przez wykonawcę. Wynika to z zasady, że wadium powinno znajdować się w dyspozycji zamawiającego przez cały okres związania ofertą – od momentu upływu terminu składania ofert do momentu, w którym powstaje obowiązek zwrotu tego wadium (lub minie termin związania ofertą). Oczywiście, nasze przykładowe pięć minut w praktyce nic nie zmienia – jednak w zamówieniach nie podchodzi się do tego elastycznie (gdyby zaakceptować „niewielkie” spóźnienie powstałby problem z ustaleniem, gdzie owa „niewielkość” się kończy, a gdzie zaczyna się „poważny” problem). Do tego dochodzi utrwalona linia orzecznicza sądów (w tym Sądu Najwyższego) dotycząca terminu spełnienia świadczenia pieniężnego, zgodnie z którą miejscem spełnienia świadczenia jest rachunek bankowy wierzyciela (tu: zamawiającego), chyba że inaczej wskazano w przepisach lub umowie (a taki przypadek nie zachodzi)^[1].
 

Niestety trzeba się liczyć z tym, że przelew wadium zazwyczaj nie następuje w mgnieniu oka, a zatem zwykle trzeba działać z pewnym wyprzedzeniem.
Problemu praktycznie nie ma tylko wtedy, jeśli wykonawca ma rachunek bankowy w tym samym banku, w którym znajduje się rachunek zamawiającego wskazany do wpłat wadium – wówczas obciążenie rachunku wykonawcy i uznanie rachunku zamawiającego powinny zostać zrealizowane praktycznie w momencie zlecenia przelewu do realizacji (przynajmniej w większości banków – w niektórych istnieją ograniczenia poza godzinami pracy oddziałów, czyli głównie nocami i w weekendy, ale na szczęście nie są to pory, w których zwykle upływają terminy składania ofert).
Jeśli jednak rachunki są w różnych bankach, standardowa droga przelewu zajmuje od kilku godzin do kilku dni. Spowodowane jest to faktem, że w naszym kraju zdecydowana większość przelewów jest realizowana za pośrednictwem systemu rozliczeń międzybankowych pod nazwą „ELIXIR”. Banki nie realizują przelewów między sobą natychmiast po ich otrzymaniu, ale w ramach trzech sesji wychodzących i przychodzących. Sesje te odbywają się tylko w dni robocze. Zwykle jedna sesja odbywa się przed południem, druga wczesnym popołudniem, a trzecia nieco później, jednak konkretne godziny sesji są ustalane odrębnie dla każdego banku. W praktyce oznacza to, że przelew zlecony w banku wykonawcy musi poczekać na najbliższą sesję wychodzącą z tego banku, a następnie na najbliższą sesję przychodzącą w banku zamawiającego i wreszcie zostać zaksięgowany na rachunku tegoż zamawiającego. A więc, mimo że po zleceniu przelewu przez wykonawcę pieniądze zostają natychmiast odjęte z jego rachunku bankowego, na rachunku zamawiającego pojawiają się znacznie później. Do pewnego stopnia można tutaj przewidzieć czas realizacji przelewu posługując się tabelami z godzinami poszczególnych sesji, jednak warto założyć jakiś margines bezpieczeństwa^[2].
 

Oczywiście, wspomniany system można ominąć na kilka różnych sposobów i w sytuacji, gdy czasu jest zbyt mało, jednak skutecznie wpłacić wadium. Jednym z takich rozwiązań jest system rozliczeń międzybankowych „SORBNET2” dedykowany do rozliczeń wysokokwotowych (automatycznie realizowane są w nim płatności powyżej miliona złotych), ale większość banków pozwala na realizację w ten sposób także mniejszych przelewów. W takim przypadku przelew powinien trafić do zamawiającego w ciągu najdalej godziny. Przykrą stroną jest jednak wysoka prowizja za dokonanie tego przelewu, sięgająca kilkudziesięciu złotych.
 

Innym i coraz bardziej popularnym rozwiązaniem są tzw. przelewy natychmiastowe. Są one organizowane przez pośrednika, który dysponuje rachunkami bankowymi w dużej liczbie banków. Wykonawca zleca przelew na rachunek pośrednika znajdujący się w tym samym banku, co konto wykonawcy (realizowany natychmiast), a pośrednik, który otrzyma informację o zrealizowaniu takiego przelewu, dokonuje drugiego przelewu na rachunek zamawiającego – ze swojego rachunku znajdującego się w tym banku, z którego korzysta zamawiający. Oczywiście, formalnie zamawiający nie dostaje wadium od wykonawcy lecz od pośrednika, ale w opisie takiego przelewu znajduje się wskazanie, na czyje polecenie został on wykonany, jaki jest rachunek bankowy wykonawcy i tytuł przelewu zlecony przez samego wykonawcę. Taka operacja wymaga zwykle kilkunastu minut (o ile w obu bankach przelewy wewnętrzne są realizowane natychmiast) i kosztuje kilka złotych^[3]. Część banków tego typu usługi włączyło do swojej oferty. Natomiast mogą się zdarzyć ograniczenia co do ilości i wielkości transakcji.
 

Jeśli zatem czas goni i nie mamy pewności, czy przelew standardową drogą dotrze na czas, warto wykorzystać jeden z wyżej wymienionych kanałów, które znacznie cały proces przyspieszają.
 

Inną drogą przyspieszenia przepływu pieniędzy (dość kłopotliwą w teorii i w praktyce) jest wpłata w gotówce na rachunek bankowy zamawiającego. A zatem wyciągnięcie zasobów przez wykonawcę ze swojego banku (albo swojej kasy), spacer do banku zamawiającego i wpłata bezpośrednio na jego rachunek. Bywa to szybsze niż przelew, jeśli spacer jest niedaleki – wpłata gotówkowa jest księgowana na rachunku bankowym odbiorcy natychmiast. Pojawiają się jednak dwa problemy: praktyczny (związany ze spacerowaniem z gotówką) i prawny.
 

Już od bardzo dawna przepisy ustawy Pzp przewidywały, że wpłata wadium w pieniądzu powinna być dokonywana przelewem. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo bankowe, przelew to operacja bankowa wymagającą obciążenia rachunku zleceniodawcy i uznania rachunku odbiorcy – tymczasem w przypadku wpłaty gotówkowej w banku mamy do czynienia tylko z tym drugim elementem. Jednak przez lata, mimo wspomnianej zasady, wpłaty gotówkowe w banku były w orzecznictwie KIO akceptowane – uznawano, że brak jest w ustawie sankcji za niedotrzymanie zasady odnoszącej się do sposobu wpłaty wadium pieniężnego. Sytuacja zmieniła się niedawno – przy okazji dużej nowelizacji z 2016 r. zmieniono przepis o sankcji związanej z niewpłaceniem wadium. W art. 89 ust. 1 pkt 7b wpisano, że przesłanką odrzucenia oferty jest nie tylko niewniesienie wadium, ale także wniesienie go w sposób nieprawidłowy.

W dawniejszym orzecznictwie KIO, rozpatrując tego typu sprawy, często można napotkać stwierdzenie, że nie można było stosować żadnej sankcji wobec wykonawcy wpłacającego „kasę” w banku dlatego, że wadium było wniesione, forma (pieniądz) odpowiadała ustawie, jedynie sposób był nieprawidłowy (a zły sposób nie skutkował wykluczeniem)^[4]. Po zmianie przepisów KIO nadal uważa, że taką wpłatę wadium należy akceptować, ale już nie jest to nazywane nieprawidłowym sposobem wniesienia wadium^[5]. Jednak jedna z takich spraw trafiła do Sądu Okręgowego, który uznał, że wadium wpłacone w kasie banku zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i oferta powinna zostać odrzucona^[6]. I niezależnie od swojej opinii na ten temat (trudno mi zaakceptować stanowisko KIO przy tak jednoznacznym brzmieniu przepisu), muszę zwrócić uwagę, że rozbieżność w orzecznictwie nakazywałaby wykonawcom unikanie takiego rozwiązania – po prostu aby uniknąć kłopotów.

Kolejny problem, który może pojawić się w praktyce, to wpłata wadium na niewłaściwy rachunek bankowy. Takie przypadki się zdarzają, zwłaszcza gdy zamawiający ma kilka rachunków bankowych – a wykonawca już wcześniej któryś z nich wykorzystywał i numer ten ma zapisany w jakimś swoim systemie. Na przykład wpłacał podatek od nieruchomości w gminie, w której potem startuje w przetargu, albo po prostu płacił za jakieś usługi. W takim przypadku zamawiający może nawet nie zorientować się (przynajmniej przez pewien czas), że wadium otrzymał – szczególnie jeśli jego struktura organizacyjna jest rozbudowana. Sytuacja jest wówczas kłopotliwa – chociaż zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia takiej oferty, to zanim przelew się odnajdzie, taka czynność może zostać dokonana. Warto zatem, aby zamawiający, jeśli nie widzi u siebie wadium, przed odrzuceniem oferty zweryfikował dokładnie dostępną dokumentację (kopię potwierdzenia przelewu z oferty, o ile nią dysponuje), albo skontaktował się telefonicznie z wykonawcą.
 

Swoją drogą, potwierdzenie dokonania przelewu w ofercie nie jest dokumentem niezbędnym do złożenia oferty i zamawiający – nawet jeśli wymagał jego złożenia – nie powinien odrzucać oferty w przypadku braku takiego dokumentu. Ba, nie powinien domagać się złożenia takiego dokumentu. Przecież momentem decydującym o prawidłowości złożenia wadium jest moment uznania rachunku zamawiającego. Dlatego zamawiający musi weryfikować, kiedy wpłynęło wadium na jego rachunek (i wydruk z potwierdzeniem operacji na tym rachunku powinien znaleźć się w dokumentacji postępowania), a nie poprzestać na analizie ewentualnych potwierdzeń przelewów z ofert.

^[1] Np.

^[2] Np.: https://www.money.pl/banki/elixir/

^[3] Więcej – np.: B. Borucki, Express Elixir, BlueCash, SORBNET – przelewy natychmiastowe, Rankomat finanse, 18.07.2016, https://finanse.rankomat.pl/poradniki/express-elixir-bluecash/; Przelewy bankowe – [Express] ELIXIR, BlueCash i SORBNET, Najlepszekonto.pl, http://www.najlepszekonto.pl/przelew-bankowy

^[4] Np. wyrok KIO z 14 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 663/08; wyrok KIO z 8 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 980/10.

^[5] Np. wyrok KIO z 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 217/17; wyrok KIO z 10 maja 2017 r., sygn. akt KIO 743/17; wyrok KIO z 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17.

^[6] Wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II Ca 51/17.