Warunek przychodów w postępowaniu o zamówienie publiczne

Jednym z aspektów zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego jest jego sytuacja ekonomiczna. Nie trzeba nikogo przekonywać, że asygnując środki publiczne do wykonywania zadań publicznych, powinno się zapewnić, aby trafiały one do podmiotów, które nie będą miały trudności w realizacji zamówienia – a nierzadko zdarzają się na rynku kłopoty skutkujące niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, wynikające z problemów ekonomicznych. Niestety, poszła w niepamięć dawna praktyka (popularna w pierwszym okresie obowiązywania ustawy o zamówieniach publicznych) pozwalająca w tym zakresie nie precyzować szczegółowych warunków zamówienia, a badać po prostu dokumenty składane przez wykonawców i oceniać, czy ich sytuacja ekonomiczna nie budzi wątpliwości. Orzecznictwo wyznaczyło kierunek stawiania warunków, które nie pozostawiają miejsca na interpretację, zerojedynkowych, automatycznych w ocenie. Dlaczego „niestety”? Cóż, co prawda takie zerojedynkowe warunki mają zalety (gdy są one stosowane wykonawca startując w przetargu wie, czy je spełnia i nie ma po jego stronie niepewności związanej z oceną ich spełniania). Jednak akurat sytuacja ekonomiczna to kwestia bardzo licznych zmiennych. Nawet jeśli zamawiający użyje do oceny kilku różnych wskaźników (albo syntetycznych modeli oceny zagrożenia upadłością, agregujących liczne wskaźniki), nadal istnieje ryzyko, że oka sita takiego warunku będą zbyt duże. Analiza ekonomiczna przedsiębiorstwa to skomplikowane zagadnienie, a ocena, w jakiej kondycji znajduje się firma, zależy od bardzo wielu zmiennych (często uzależnionych od czasu, branży, czy miejsca działalności).
 

Niemniej, skoro jednak śladem doktryny poszedł ustawodawca nakazując w art. 22c ustawy Pzp stosowanie konkretnych, zerojedynkowych wymogów, należy się zastanowić, w jaki sposób zapewnić zamawiającemu bezpieczeństwo w takich warunkach. W praktyce zamówień publicznych, podobnie jak w literaturze na ten temat, podstawowym elementem podlegającym badaniu w tym zakresie są przychody (obroty)^[1] wykonawcy w danym okresie. Co prawda jest to wskaźnik prosty w ocenie, jednak niestety zapewnia on wyeliminowanie jedynie niewielkiej części wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia – zdarza się przecież, że duża firma, mająca duży portfel zamówień i osiągająca wysokie przychody, znajduje się w opłakanej sytuacji ekonomicznej i zmierza do bankructwa. Jednak chociaż część wykonawców niepożądanych przemyka przez to sito, to warunek przychodów pozwala „odrzucić” tych, którym nie można zaufać z uwagi na zbyt małą skalę dotychczasowej działalności. Bardzo niebezpieczna jest bowiem sytuacja, gdy po zamówienie sięga wykonawca, który nigdy dotąd nie działał w takiej skali, albo dane zamówienie stanowi bardzo duży odsetek jego zaangażowania finansowego – bowiem w takim przypadku jest bardzo uzależniony od tego konkretnego kontraktu i w razie jakichkolwiek problemów nie ma gdzie szukać rezerw.
 

Oczywiście ustalenie takiej skali powinno odnosić się każdorazowo do wartości przedmiotowego zamówienia. Ponieważ przychody są oceniane zawsze w konkretnym okresie (rozporządzenie o dokumentach pozwala żądać sprawozdań finansowych wykonawców za ostatnie trzy lata, wyznaczając w ten sposób maksimum tego okresu), w warunku należy brać pod uwagę także okres realizacji zamówienia. Im dłużej zamówienie ma być realizowane, tym głębiej należałoby sięgać w historię potencjalnego wykonawcy. W literaturze zamówieniowej spotkać się można z niezłym wzorem na ustalenie wymaganego przychodu:
 

przy czym „W” jest współczynnikiem zaangażowania, który odpowiada właśnie udziałowi naszego zamówienia w portfelu przychodów wykonawcy (a raczej jego odwrotności)^[2].
Z kolei wyliczenia w zakresie czasu pozwalają odnieść warunek przychodów do okresu rocznego, w którym zwykle jest raportowany i pojawia się w dokumentach, których zamawiający żądają od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby zatem przyjąć, że zamawiający planuje zamówienie o wartości 200 mln zł realizowane przez 24 miesiące, a nie chce, aby jego udział w portfelu wykonawcy przekraczał 25% (1/4 – czyli współczynnik „W” wynosi 4), wymagany przychód stanowiłby 400 mln zł w ostatnim roku obrotowym.
 

Problem w tym, że powyższy wzór, choć niewątpliwie racjonalny, trudny jest obecnie do zastosowania w warunkach zamówień publicznych. Kilka lat temu w art. 22c ust. 2 ustawy Pzp implementowano przepis dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., zgodnie z którymi warunek rocznego obrotu nie powinien przekraczać dwukrotności zamówienia – przy czym nie pomyślano tu w ogóle o okresie realizacji zamówienia. Dopuszczono przekroczenie tego progu jedynie „w należycie uzasadnionych przypadkach odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji” (a powody przekroczenia ustawowego progu trzeba wskazać w specyfikacji lub protokole). Nie ulega zatem wątpliwości, że ustawodawca ma na myśli wyjątkowe sytuacje dotyczące tego, co jest zamawiane, lub tego, jak to ma być realizowane. Trzeba uzasadnić tę wyjątkowość, co bardzo ogranicza możliwości zastosowania racjonalnego modelu wskazanego wyżej.
 

Pozostajemy zatem przy ustawowym rozwiązaniu. Ustawodawca odniósł się tutaj do dwukrotności wartości zamówienia. Co z przypadkami, gdy do wartości zamówienia doliczamy potencjalne zamówienia uzupełniające albo opcje? W innym miejscu Pzp ustawodawca przewidział stosowne wyjątki, tu ich nie wyraził – można zatem domniemywać, że jego intencją było dopuszczenie wymagania dwukrotności obrotów odniesionej do wartości zamówienia powiększonej przykładowo o zamówienia uzupełniające – możliwe, ale niepewne w przyszłości. Można jednak powziąć poważne wątpliwości, czy zrobił to celowo i czy takie zachowanie zamawiającego nie będzie kwestionowane na gruncie art. 22c ust. 2 Pzp. Dla bezpieczeństwa należałoby odnosić się tu jednak do wartości zamówienia tzw. podstawowego.
 

Co z konsorcjami i podmiotami trzecimi, na zasobach których polega wykonawca? Cóż, w odniesieniu do tego warunku w przypadku konsorcjów nie ma wielkich komplikacji. Trudno znaleźć tu uzasadnienie dla odmowy zwykłego sumowania potencjałów, chyba że zamawiający nakaże każdemu z członków konsorcjum spełnić warunek co najmniej w procencie odpowiadającym przypadającemu na niego udziałowi w realizacji zamówienia. Problem jednak w tym, że na etapie postępowania trudno ustalić podział odpowiedzialności członków konsorcjum za realizację zamówienia, trudno też pogodzić taki warunek z wykształconą w doktrynie jego zerojedynkowością – wszak wykonawcy dopiero po oszacowaniu kosztów realizacji zamówienia i jego podziale między siebie będą wiedzieli, czy warunek spełniają, tymczasem doktryna nakazuje dać im możliwość stwierdzenia czy warunek jest spełniony, zanim przystąpią do przygotowywania oferty.
 

Z kolei poleganie na zasobach innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, choć teoretycznie dopuszczalne, jest w tym przypadku dość trudne. Zwykle zetkniemy się z tym w sytuacjach, gdy mamy do czynienia z podmiotami z tej samej grupy kapitałowej (np. tam, gdzie spółkę córkę startującą w przetargu wesprze spółka matka). W innych przypadkach udowodnienie, że podmiot udostępniający potencjał faktycznie udzieli określonych zasobów w celu realizacji zamówienia, jest niezwykle trudne.
 

Bardzo ciekawym zagadnieniem jest przewidziany w art. 22c ust. 1 pkt 1 szczególny przypadek badania obrotów (przychodów) – tylko w obszarze objętym zamówieniem. Tego typu warunek budzi pewne wątpliwości. Przede wszystkim trudno go uznać za miarodajny w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy – wpływ na nią ma każda jego działalność, nie tylko ta zgodna z przedmiotem zamówienia. Jeśli oprócz budowy dróg produkuje makaron, obie te sfery działalności decydują o jego kondycji ekonomicznej. Taki warunek więcej zdaje się natomiast mówić o doświadczeniu wykonawcy w danej branży. Po drugie, jest to kwestia trudna do oceny: każdy wykonawca w inny sposób dzieli (jeśli w ogóle) swoje przychody na obszary działalności w sprawozdaniu finansowym. Trudno przewidzieć, czy obszar wskazany przez zamawiającego znajdzie potwierdzenie w sprawozdaniu finansowym czy jakimkolwiek innym oficjalnym dokumencie. Zwykle zatem pozostaje wyłącznie oświadczenie wykonawcy sporządzone na potrzeby danego postępowania.
 

Na koniec kwestia dokumentu, na podstawie którego można ocenić spełnianie warunku. Paragraf 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) odsyła do sprawozdania finansowego albo jego części, z opinią biegłego rewidenta (jeśli jest wymagana), a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania – dokumentów określających „na przykład obroty”. W przypadku wykonawców zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego wystarczającym dokumentem będzie zatem rachunek zysków i strat oraz (jeśli jest sporządzana) opinia biegłego rewidenta dotycząca sprawozdania. W przypadku wykonawców pozostałych – jakikolwiek miarodajny dokument (zeznanie podatkowe, wyciąg z książki przychodów i rozchodów, sprawozdanie statystyczne itp.). Oczywiście okres, za który zamawiający wymaga złożenia dokumentów powinien odpowiadać okresowi wynikającemu z warunku – jeśli bada przychody za trzy lata, powinny to być trzy lata, jeśli za rok – tylko za ostatnie 12 miesięcy.
 

O innych możliwościach oceny sytuacji ekonomicznej – wkrótce.

^[1] Przychody i obroty to w gruncie rzeczy ta sama kategoria ekonomiczna – to wartości wpływów osiąganych z działalności gospodarczych. Ustawodawca posługuje się zwykle sformułowaniem „obrót”, jednak sprawozdania finansowe, które mają służyć ocenie spełniania takiego warunku, obejmują informację nie o obrocie, ale o przychodzie. Ponadto nie należy mylić przychodów z dochodami (zyskiem), które stanowią różnicę pomiędzy przychodami i kosztami. Stosowanie warunku dochodów (zysku) w zamówieniach publicznych jest w praktyce niedozwolone.

^[2] Podręcznik dla Inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych, wyd. MRR, s. 312.