Wpływ nowego systemu rozliczeń Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na standardy kosztorysowania i rozliczania (część I)

Zbigniew Popek

Omówienie zmian wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ (21 czerwca 2011 r.).

Zmiany wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ (21 czerwca 2011 r.)

Nie sposób prowadzić analizy co do zasad rozliczeń ponoszonych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko dalej „POIiŚ”, bez wskazania głównych założeń dotyczących rozliczania robót budowlanych i tzw. kwalifikowalności tych robót. W rozporządzeniu Rady Wspólnoty Europejskiej (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności założono, że wszystkie działania finansowane z tych funduszy muszą być zgodne z postanowieniami Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej oraz aktów wydanych na ich podstawie. Jedną z zasad jest zgodność tych działań z przepisami prawa krajowego i prawa wspólnotowego, w tym przepisów zamówień publicznych. Zasada efektywności ponoszonych wydatków oznacza, że wydatki poniesione z naruszeniem tej zasady nie mogą być kwalifikowane tzn. finansowane ze środków pomocowych. Zgodnie z art. 58 przywołanego rozporządzenia każde z państw członkowskich UE zobowiązane jest do utworzenia krajowego systemu kontroli w ramach nadzoru nad operacjami finansowymi w celu zapewnienia prawidłowości i zasadności wydatków, sprawozdawczości, monitoringu oraz odzyskiwania kwot nieprawidłowo wydatkowanych. W Polsce działania te podlegają kontroli prowadzonej przez Instytucję Zarządzającą.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju przez Instytucję Zarządzającą należy rozumieć właściwego ministra odpowiedzialnego za przygotowanie i realizację programu operacyjnego albo za przygotowanie i nadzorowanie realizacji strategii wykorzystania Funduszu Spójności, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1260/1999 (obecnie rozporządzenie 1083/2006) oraz w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1164/1994. Dodatkowo definicję instytucji zarządzającej zawiera również ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w której zgodnie z art. 5 pkt 2 określenie „instytucja zarządzająca" oznacza właściwego ministra, ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa, odpowiedzialnych za przygotowanie i realizację programu operacyjnego.
W Instytucjach Zarządzających system kontroli oparto w szczególności o kontrolę prawidłowości realizacji umów, w tym zgodności zawarcia i rozliczania tych umów w zgodzie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) dalej „Pzp”.

W celu określenia warunków kwalifikowania wydatków w projektach współfinansowanych z Funduszu Spójności albo Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach POIiŚ Minister Rozwoju Regionalnego wydała w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013, Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (MRR/IiŚ/1(5)06/2011), dalej „Wytyczne”. Podstawą prawną wydania Wytycznych był art.35 ust.3 pkt 4a z uwzględnieniem art.26 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozdziału 2 pkt 3 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013.

Ze względu na trudności i wątpliwości związane z rozliczaniem robót budowlanych i związanej z tym kwalifikowalności wydatków ponoszonych przez beneficjentów - 21 czerwca 2011 r. wydano korektę Wytycznych w tym zakresie.
W ramach korekty wiele zmian dotyczyło rozliczania robót budowlanych dotyczących tzw. zamówień podstawowych i robót dodatkowych. Zmiany te znajdują się w pkt. 6.4.2 Sekcja 2 Wytycznych - Roboty dodatkowe oraz inne wydatki wynikające ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielenia zamówień w trybach niekonkurencyjnych.

We wskazanej sekcji doprecyzowane zostały zapisy dotyczące kwalifikowalności wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych (np. zamówień udzielanych zgodnie z art. 62 ust.1, art. 67 ust.1, art.134 ust. 5 i 6 ustawy Pzp) oraz udzielenia zamówień w trybach niekonkurencyjnych związanych z realizacją robót dodatkowych w umowach o roboty budowlane.

Ustalona na potrzeby tej sekcji definicja robót dodatkowych, określa je jako prace, które nie były zaplanowane w pierwotnej umowie, lub prace, które były zaplanowane, ale zaistniała konieczność ich realizacji w większych ilościach, po wyższej cenie, z wykorzystaniem innej technologii lub z zastosowaniem innych parametrów (np. rodzaj materiału) niż wynikało to z kontraktu. Jak z tego wynika, przyjęta definicja robót dodatkowych obejmuje również roboty zamienne, wykraczając tym samym poza definicję robót dodatkowych określonych w ustawie Pzp. Oznacza to, że pojęcia „roboty dodatkowe” i „zamówienia dodatkowe”, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, nie są w tym przypadku tożsame.

Punkt 1 Sekcji 2 poświęcony został warunkom ogólnym odnoszącym się do robót dodatkowych oraz wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych.

Żeby wydatki można było uznać za kwalifikowalne muszą odpowiadać przedmiotowi projektu, odnosić się do jego zakresu rzeczowego oraz mieścić się w maksymalnej kwocie wydatków kwalifikowalnych zatwierdzonych umową o dofinansowanie. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku robót dodatkowych oraz wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych. Aby wydatki można było uznać za kwalifikowalne, muszą być zgodne z zakresem projektu zatwierdzonym umową o dofinansowanie. Pozostałe wydatki, które wykraczają poza zakres projektu, w przypadkach, w których nie doszło jeszcze do odpowiedniej zmiany umowy o dofinansowanie, traktowane są jako wydatki niekwalifikowalne.

Wprowadzony punkt 2 szczegółowo charakteryzuje kwalifikowalność robót dodatkowych oraz wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielenia zamówień w trybach niekonkurencyjnych.

Wydatki, które mogą zostać uznane za kwalifikowalne

Podpunkt a) określa wydatki, które mogą zostać uznane za kwalifikowalne. „Mogą” - oznacza, że nie zawsze muszą za takie zostać uznane.

Za kwalifikowalne mogą być uznane wydatki wynikające z podwyższenia wartości zamówienia podstawowego zgodnie z zasadami wynikającymi z umowy o roboty budowlane (np. zastosowany mechanizm klauzul waloryzacyjnych), gdzie nie jest wymagane zawarcie aneksu do umowy lub udzielenie nowego zamówienia.

Do wydatków kwalifikowanych mogą być zaliczone również wydatki wynikające z podwyższenia wartości zamówienia podstawowego, które wynikają z zastosowania kosztorysowego wynagrodzenia wykonawcy, tj. obliczenia jego wynagrodzenia na podstawie obmiaru faktycznie wykonanych robót. Dotyczy to typowej realizacji warunków zamówienia podstawowego, nie wymagającej aneksowania umowy lub udzielenia nowego zamówienia. Wydatki zostaną uznane w tym przypadku za kwalifikowalne pod warunkiem, że wzrost wartości zamówienia podstawowego wynika z obmiaru faktycznie wykonanych robót, a wydatki zostały poniesione jedynie w ramach pozycji przedmiaru robót stanowiącego podstawę wyceny ofert.

Użycie słów, że wydatki te mogą zostać uznane za kwalifikowalne oznacza w tym przypadku, każdorazową ocenę jakie były przyczyny różnic pomiędzy obmiarem a przedmiarem i co do zasady uznaje się za niekwalifikowane wydatki w sytuacjach, gdy przyczyny tych różnic mają swoje źródła w błędach w przygotowanych projektach wykonawczych, błędach w sporządzeniu przedmiarów robót, zmianach możliwych do przewidzenia, zwiększeniu zakresu rzeczowego o zakres wykraczający poza przedmiot zamówienia.

W ramach szkolenia zorganizowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej –NFOŚiGW) dla beneficjentów I osi priorytetowej POIiŚ, działanie 1.1 w zakresie wdrażania i realizacji projektów, Falenty 6-7 lipca 2011 r., wskazano, że Komisja Europejska (dalej „KE”) kwestionuje także jako dopuszczalne przyczyny zmian obmiarowych: niedokładności map do celów projektowych zawinione i niezawinione przez zamawiającego lub projektanta, niedokładności urządzeń pomiarowych, przyrządów kreślarskich itp. Jako dopuszczalne nie są kwestionowane zmiany polegające na rezygnacji z części zakresu rzeczowego, ale tylko w przypadku gdy są uzasadnione. Wszelkie zmniejszenia, redukcje i rezygnacje (o ile są uzasadnione) do pewnego istotnego poziomu stanowią dla beneficjenta również problem. Należy mieć na uwadze, iż nawet w takim przypadku należy się liczyć z ewentualnym zarzutem o popełnienie błędu w fazie programowania, czyli wykonywania właściwych studiów.

Wydatki, które co do zasady zostaną uznane za niekwalifikowane

Podpunkt b) określa wydatki, które co do zasady zostaną uznane za niekwalifikowane [z zastrzeżeniem wyjątków opisanych w podpunkcie c)].
Należą do nich wydatki wynikające ze zmian (aneksów) do umów zwiększających cenę w stosunku do ceny umowy podstawowej, gdzie cenę odnosić należy do maksymalnej wartości zobowiązania wynikającego z kontraktu tj. np. przewidzianych w kontrakcie kwot warunkowych jako rezerwy (objęte tym ustaleniem są umowy zawarte zgodnie z ustawą Pzp oraz zgodnie z innymi przepisami).
Kolejną grupę stanowią wydatki wynikające z zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki (zgodnie z art.67 ust.1 albo art.134 ust.6 ustawy Pzp) i negocjacji bez ogłoszenia (zgodnie z art.62 ust.1 albo art.134 ust.5 ustawy Pzp).

Ostatnia grupa wydatków dotyczy zamówień publicznych na roboty budowlane, w których zastosowano kosztorysowy sposób wynagrodzenia wykonawcy. Odnosi się ona do poleceń wydawanych przez Inżyniera Kontraktu (Poleceń Zmiany w rozumieniu klauzuli 13.3 Warunków Kontraktowych FIDIC) / Inspektora Nadzoru i zaakceptowanych przez beneficjenta, jak również aneksów do umów wynikających z realizacji kontraktu związanych ze zwiększeniem zakresu (pozycji) przedmiaru robót do wykonania w stosunku do zakresu jaki został przewidziany w kosztorysie ofertowym, co prowadzi do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Praktyka pokazuje, że rozliczenie tych pozycji następuje np. przez ich „dopisanie” (wstawienie) do przedmiaru. To działanie aczkolwiek zgodne ze stanowiskiem prezesa UZP^[1] wyrażonym w 2009 i 2010 r. nie jest akceptowalne przez IZ POIiŚ. W związku z tym, wydatki poniesione w związku z takimi pozycjami nie będą uznawane za kwalifikowalne.

Sytuacje, w których wymienione wyżej wydatki mogą zostać w drodze wyjątku uznane za kwalifikowalne

Podpunkt c) zmienionych Wytycznych określa natomiast sytuacje, w których wymienione wyżej wydatki mogą zostać w drodze wyjątku uznane za kwalifikowalne. W tym celu muszą zostać spełnione określone warunki:

Po pierwsze odpowiednia Instytucja Pośrednicząca danego sektora POIiŚ wyrazi zgodę na zadeklarowanie danych wydatków - przy czym zgoda ta powinna zostać poprzedzona analizą Instytucji Pośredniczącej odnośnie wcześniejszych doświadczeń wynikających z kwalifikowania wydatków opisanych w podpunkcie b) (zmiany do umów, tryb z wolnej ręki i negocjacje bez ogłoszenia) i określenia możliwości wystąpienia nieprawidłowości. Do momentu otrzymania przez Instytucję Zarządzającą POIiŚ potwierdzenia ze strony Komisji Europejskiej możliwości uznania za kwalifikowalne wydatków dotyczących poleceń Inżyniera Kontraktu/Inspektora Nadzoru (podpunkt b), właściwa Instytucja Pośrednicząca nie może wyrazić zgody na uznanie za kwalifikowalne powyższych wydatków (należy je wyłączać z wniosków o płatność). Instytucja Pośrednicząca ma obowiązek poinformować beneficjentów o wydanej przez Instytucję Zarządzającą POIiŚ interpretacji „Wytycznych”. Dopuszcza się również możliwość weryfikacji wydatków na wniosek beneficjenta przed ich włączeniem do wniosku o płatność.

Po drugie, w przypadku zamówień udzielanych w sytuacjach wskazanych w podpunkcie „b)” – zmiany do umów, poleceń Inżyniera Kontraktu/Inspektora Nadzoru, beneficjent musi każdorazowo dołączyć wniosek o uznanie wydatków za kwalifikowalne wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Instytucja weryfikująca dokona oceny wniosku w trakcie obligatoryjnej kontroli przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, pod kątem jego zgodności z prawem (krajowym i wspólnotowym) regulującym rynek zamówień publicznych i aby wydatki były kwalifikowalne musi pozytywnie ocenić wydatek.
Ponadto:

Dla zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki (art.67 ust.1 ustawy Pzp), określonych powyżej w podpunkcie „b)” beneficjent powinien obligatoryjnie zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zgodnie z art.66 ust.2 ustawy Pzp). W celu zapewnienia przejrzystości postępowania Instytucja Zarządzająca POIiŚ zachęca do publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy także w przypadku udzielania zamówień sektorowych z zastosowaniem „negocjacji bez ogłoszenia” oraz z „wolnej ręki”.
W przypadku zamówień wskazanych w podpunkcie „b)” - udzielanych w trybie z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia, beneficjent ma obowiązek przedłożyć protokół, o którym mowa w art.96 Pzp oraz umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Protokół taki powinien obejmować pełne uzasadnienie prawne i faktyczne w związku z zastosowaniem trybu niekonkurencyjnego. Jeżeli nie zostaną uzasadnione wszystkie przesłanki, skutkuje to uznaniem wydatków za niekwalifikowalne z przyczyn formalnych. Wytyczne nie przewidują możliwości uzupełnienia informacji przez beneficjenta ex-post.
Wprowadzane roboty zamienne będą traktowane jako modyfikacja zamówienia podstawowego. W celu uznania kwalifikowalności tych wydatków należy spełnić poniższe warunki:

- zrealizować roboty zamienne na podstawie aneksu do umowy;

- wydatki mogą być objęte dofinansowaniem jedynie do wysokości wartości zastąpionych (zmienionych) elementów zamówienia podstawowego, które zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, dotyczy to każdej pozycji kosztorysowej robót zamiennych, a nie łącznej wartości całego zmienionego elementu/części robót;

- otrzymany w wyniku zastosowania robót zamiennych – produkt końcowy powinien być zgodny z określonym w zamówieniu podstawowym.

Punkt 3 tej sekcji poświęcony został robotom dodatkowym realizowanym w odniesieniu do umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z zamieszczoną definicją, w wynagrodzeniu ryczałtowym wysokość wynagrodzenia zostaje z góry ustalona i przysługuje wykonawcy niezależnie od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. W przypadku, kiedy wykonawca ustali wysokość wynagrodzenia na poziomie zbyt niskim, nie może zażądać jego podwyższenia, nawet wtedy, gdy w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót. W przypadku wydatków poniesionych na roboty dodatkowe w ramach umów rozliczanych metodą ryczałtową, nie jest możliwe co do zasady uznanie takich wydatków za kwalifikowalne.

Umowy dla zawarcia których nie ma zastosowania ustawa Pzp

Punkt 4 dotyczy umów z wykonawcami robót budowlanych, do których zawarcia nie ma zastosowania ustawa Pzp. W takiej sytuacji (np. gdy beneficjent jest wyłączony z obowiązku stosowania ustawy Pzp), beneficjenta obowiązują przepisy Kodeksu Cywilnego, zapisy podrozdziału 5.5 Wytycznych oraz postanowienia umowne.

Aby wydatki, które są rezultatem zmian do umów powodujących zwiększenie ceny w stosunku do ceny umowy podstawowej, zostały uznane za wydatki kwalifikowalne, muszą zostać poniesione zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego, postanowieniami Wytycznych i postanowieniami umownymi. Należy pamiętać, że za wydatki kwalifikowalne uznane zostaną wydatki związane z wykonaniem robót podstawowych i dodatkowych do wartości zamówienia podstawowego.

Co więcej, zgodnie z zapisami podrozdziału 5.5 pkt 10 - zawarcie z dotychczasowym wykonawcą dodatkowych umów, które nie były objęte umową podstawową, ale są niezbędne do jej prawidłowego wykonania (z opuszczeniem procedur znajdujących się w podrozdziale 5.5), jest możliwe dla robót (lub usług) budowlanych o ile nie można było przewidzieć ich wcześniej. Postanowienia w zakresie zmian umowy wskazane wyżej, w takiej sytuacji nie będą miały zastosowania.

Już 26 lipca 2011 r. zostały wydane przez minister Rozwoju Regionalnego Zalecenia IZ nr 15/2011 POIiŚ dotyczące interpretacji powyższej zmiany Wytycznych. W Zaleceniach po pierwsze wskazano, że zmienione Wytyczne odnoszą się do zdarzeń, powstałych po upływie miesiąca od dnia publikacji w Monitorze Polskim Komunikatu o dokonaniu wyżej opisanych zmian Wytycznych.

W załączniku nr 1 do zaleceń ustalono wzór wniosku o wstępną kwalifikację prawidłowości poniesionych wydatków, który można złożyć do właściwej IP/IPII przed włączeniem ich do wniosku o płatność. Dotyczy to wydatków opisanych jako uznawane w drodze wyjątku.

Dodatkowo w Zaleceniach nr 15/2011 przywołano główne tezy Zaleceń 12/2010 z 16 grudnia 2010 r. będące uzasadnieniem przyjętej przez MRR metodologii. Jej źródła wskazano w prawie UE oraz niezwykle restrykcyjnym podejściu KE, co do dopuszczalnego zakresu zmian w podstawowych umowach o zamówienie publiczne. Wskazano, że zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.

Podniesiono też, że kontrole służb KE i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego dotyczące zgodności z prawem wspólnotowym projektów współfinansowanych z budżetu UE w zakresie zawierania umów z wykonawcami, opierają się bezpośrednio na przepisach dyrektywy 2004/18/WE, dyrektywy 2004/17/WE, natomiast w zakresie zmian umów na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, dalej: „TSUE”. W szczególności zgodnie z przywołanym orzecznictwie TSUE (przykładowo: sprawa C-337/98, sprawa C-454/06, sprawa C-91/08) zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:

1) wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona,

2) w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był przewidziany,

3) modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

W takim przypadku, zawarcie nowego zamówienia powinno być dokonane na zasadach określonych w dyrektywach, przy czym obowiązuje zasada prymatu trybów konkurencyjnych wymagających dokonania publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

W wyniku zaleceń zawartych w Wytycznych badając uzasadnienie dokonania zmiany zwraca się ogromną uwagę na jej przyczyny. Uznaje się, że nie powinny być kwalifikowane zmiany w zakresie zwiększającym cenę oferty, które są niezbędne do wprowadzenia na skutek błędów w wymaganiach beneficjenta. Tego typu zmiany nie powinny być kwalifikowane, gdyż beneficjent jest zobowiązany do opisywania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.

Jest to badane podobnie do badania okoliczności udzielenia zamówienia dodatkowego w zakresie przesłanki czy „ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”. Jako brak przesłanki uznaje się fakt powstania konieczności wykonania robót zamiennych z powodu braków, wad lub błędów projektowych nie zweryfikowanych przez beneficjenta na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z tego względu przyjmuje się, zarówno w przypadku robót zamiennych, jak i robót dodatkowych, że finansowe skutki błędów w opisie przedmiotu zamówienia powinny być ponoszone całkowicie przez beneficjenta. Inna interpretacja mogłaby bowiem doprowadzić do sytuacji, w której beneficjenci nie mogąc udzielić zamówienia dodatkowego „uciekaliby” w procedurę zmian umowy w celu usunięcia błędu projektanta i przedstawialiby wynikające z tej procedury koszty do rozliczenia w ramach umowy o dofinansowanie.

Przyjęty w Wytycznych sposób działania wynika z dużego, zdaniem IZ POIiŚ ryzyka negatywnej oceny postępowania beneficjenta przez służby KE. Oznacza to, że każdy z przypadków będzie oceniany indywidualnie i że różne mogą być wyniki takiej oceny.