W ostatnich wydaniach „Buduj z Głową” pisaliśmy o procedurze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z perspektywy zamawiającego, omawiając jej istotę, przesłanki wzywania wykonawców do wyjaśnień, zakres oczekiwań zamawiającego, czy kwestie związane z oceną wyjaśnień. Nadszedł zatem czas, aby spojrzeć na tę problematykę oczami wykonawcy – adresata wezwania do złożenia wyjaśnień.

Otrzymałem wezwanie – od czego zacząć?

Na wstępie warto zwrócić uwagę na dwa elementy – zakres wezwania oraz termin na udzielenie odpowiedzi. Są to kwestie ze sobą związane, bowiem treść wezwania, a przede wszystkim liczba zagadnień dotyczących kalkulacji ceny oferty, które w opinii zamawiającego wymagają wyjaśnienia, powinna determinować długość terminu, jaki wykonawca będzie miał na przygotowanie i złożenie wyjaśnień.

Przepisy Pzp, poza regulacjami związanymi z obliczaniem terminów (zob. art. 8 Pzp), nie zawierają żadnych wytycznych dotyczących czasu na złożenie wyjaśnień RNC, przyznając tym samym zamawiającemu pełną swobodę w jego określeniu. Z drugiej jednak strony nie zabraniają złożenia przez wykonawcę wniosku o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień. W wyroku KIO z 28 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2661/23, wynika, że: (…) Skoro termin na udzielenie wyjaśnień ustalany jest przez zamawiającego, to również przez zamawiającego może zostać zmieniony, o ile wniosek wykonawcy w tym przedmiocie wpłynie do zamawiającego przed upływem pierwotnie ustalonego terminu. Warto przywołać również wyrok KIO z 18 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3911/23: Odnosząc się do kwestii wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że przepisy ustawy Pzp nie regulują kwestii określenia terminu na udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wobec tego Zamawiający – jak słusznie podkreślił – ma swobodę w wyznaczaniu tego terminu a jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia, jak i stopień jego skomplikowania oraz złożoność i liczbę zagadnień do weryfikacji. Zawsze możliwe jest zatem przedłużenie terminu na dokonanie określonych czynności na umotywowany wniosek wykonawcy i nie stanowi to naruszenia zasad ustawy Pzp.

W praktyce więcej trudności sprawia ustalenie zakresu wezwania. Wynika to z okoliczności, że w orzecznictwie Izby niejako ścierają się dwa poglądy.
Zgodnie z pierwszym z nich wykonawca – niezależnie od zakresu i treści wezwania – powinien złożyć wyjaśnienia kompletne, konkretne i poparte dowodami, niejako samodzielnie decydując, które z okoliczności związanych z kalkulacją ceny oferty są istotne i wymagają objaśnienia (zob. wyrok KIO z 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3005/23). Izba podkreśla przy tym, że Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Stanowisko to zmusza wykonawcę do podjęcia decyzji co i jak szczegółowo wyjaśnić.

Z kolei zgodnie z drugim podejściem wyrażanym w orzecznictwie KIO, poziom szczegółowości wyjaśnień nie może być oderwany od zakresu wezwania i sposobu sformułowania zagadnień podlegających weryfikacji. Zgodnie ze stanowiskiem Izby procedura wyjaśnień RNC zmierzać ma (…) do rozwiania wątpliwości w sposób obiektywnie weryfikowalny okolicznościami podniesionymi w wyjaśnieniach, które mają mieć odniesienie do zakomunikowanego przez Zamawiającego zakresu (KIO w wyroku z 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3107/24). Przedstawione powyżej ujęcie sprowadzić można zatem do stwierdzenia, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień w takim zakresie i o takim poziomie szczegółowości, jakie zostały wyznaczone przez zamawiającego w wezwaniu. Trafnie oddaje je puenta wyroku z 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14: Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia, jakie wezwanie, takie wyjaśnienia.

Drugi z przytoczonych powyżej poglądów jest bliższy autorowi, choć trzeba mieć świadomość, że składanie ogólnych wyjaśnień RNC w odpowiedzi na równie ogólne wezwanie wiąże się z ryzykiem uznania ich przez zamawiającego oraz przez Izbę za niewystarczające. Jednak nie sposób wymagać od wykonawcy przewidywania zakresu wyjaśnień oczekiwanego przez zamawiającego, a zwłaszcza wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje w razie niewyjaśnienia zagadnień, które nie były przedmiotem szczególnego zainteresowania zamawiającego.

Jakie okoliczności wyjaśnić i jak szczegółowo argumentować?

Co do zasady przepisy Pzp nie określają minimalnego ani maksymalnego zakresu okoliczności podlegających wyjaśnieniu, co jest konsekwencją braku takich wytycznych odnośnie treści samego wezwania. Oznacza to, że o zakresie weryfikacji kalkulacji ceny oferty decydować będzie zamawiający, jako podmiot inicjujący tę procedurę. Pewną wytyczną stanowi art. 224 ust. 3 Pzp wskazujący na czynniki mogące stanowić przedmiot wyjaśnień, niemniej jednak pamiętać należy, że zawarty w tym przepisie katalog ma charakter przykładowy, tj. nie stanowi ograniczenia ani dla zamawiającego, ani dla wykonawcy. Na aspekt ten zwrócono uwagę w wyroku z 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3226/24: Ustawodawca w art. 224 ust. 3 p.z.p. wprowadził przykładowy, otwarty katalog czynników wpływających na wysokość ceny lub kosztu, których dotyczyć mogą wyjaśnienia wykonawcy. Ustawa p.z.p. nie ogranicza więc wykonawcy do argumentacji w oparciu o inne, niewymienione w przepisie okoliczności.

Wyjątkiem są jednak zamówienia, których przedmiotem są usługi i roboty budowlane. Zgodnie bowiem z przepisem art. 224 ust. 4 Pzp w takich przypadkach zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie dotyczącym zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, gdzie realizowane jest zamówienie. Izba – w wyroku z 19 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1817/24 – trafnie stwierdziła, że: Przepis art. 224 ust. 4 p.z.p. ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych, podkreślając jednocześnie, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które określa poziom szczegółowości wyjaśnień.