Wykluczenie wykonawcy

Wprowadzony przepis art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych^[1] (Dz.U. z 2013 r. poz.907 ze zm, dalej: „Pzp”), jest uregulowaniem nowym, na gruncie którego zapadło tylko kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”), brak jest natomiast orzeczeń sądów powszechnych. Tym samym koniecznym jest wypracowanie dobrych praktyk jego stosowania, aby zapobiec utrwaleniu się złych praktyk oraz zapobiec negatywnym skutkom tych praktyk dla systemu zamówień publicznych i ewaluacji środków pomocowych z Unii Europejskiej tj. możliwości nałożenia korekt finansowych na zamawiających, którzy ten przepis wadliwie stosują lub będą stosować.
 

Praktyki te będą bowiem, w naszej ocenie przydatne także po implementacji nowych dyrektyw. Można bowiem próbować traktować art. 24 ust. 2a ustawy jako przejaw wdrożenia nowych dyrektyw, jako implementację normy art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE przewidującej wykluczenie wykonawcy, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

W jeszcze obowiązującej dyrektywie 2004/18/WE kwalifikacja podmiotowa oparta jest na ogólnych predyspozycjach wykonawcy, jego kondycji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności zawodowej. Artykuł 44 tej dyrektywy stanowi, że zamówienia udziela się po zweryfikowaniu przez instytucję zamawiającą predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub kwalifikacji zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47 - 52. Implementacja przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców na podstawie art. 45 i 46 dyrektywy 2004/18/WE została dokonana przez polskiego ustawodawcę, jak pamiętamy „niedoskonale”, w art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp.

13 grudnia 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości po zadaniu pytań prejudycjalnych przez KIO wydał wyrok w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, w którym wskazał m.in.:

• rozumienie art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE nie zostało narzucone przez dyrektywę, lecz to państwa członkowskie określają, wyjaśniają i doprecyzowują warunki wykonania tego przepisu zgodnie z przepisami prawa krajowego, jednak uwzględniając przepisy prawa Unii (akapit 25. i 26. wyroku),
• ustawodawcy krajowi nie mogą też wprowadzać własnych uregulowań, odmiennych od unijnych przesłanek wykluczenia wykonawcy dotyczących cech zawodowych wykonawców (akapit 38. i 39. wyroku).

Nawiązując do tych wskazówek Trybunału w wyroku 3 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 142/15) KIO wskazała słusznie:

„tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a p.z.p., nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez modyfikację przesłanki ustawowej".

Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym stanowi:

"Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia".

Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, iż przepis ten uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko w wyjątkowych okolicznościach w nim opisanych. Nie należy bowiem eliminować w drodze wykluczenia z postępowania wszystkich wykonawców, którzy w przeszłości dopuścili się jakichkolwiek nieprawidłowości w realizacji zamówień, ale jedynie tych, którzy dopuścili się uchybień tego rodzaju, wagi i rozmiaru, że dyskwalifikuje to ich jako potencjalnych wykonawców innych zamówień publicznych realizowanych na rzecz różnych zamawiających.

W naszej ocenie aktualnym pozostaje, w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, wyrażone na gruncie nieobowiązującego już przepisu art. 24 ust.1a Pzp. Jak słusznie bowiem wskazał Sąd, w wyroku z dnia 29 października 2012 roku, w sprawie o sygn. akt V CA 2015/12, że rozwiązanie przyjęte w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma charakter wyjątkowy i - jako takie - nie podlega wykładni rozszerzającej, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae.

Zauważyć w tym miejscu także trzeba, iż niektóre z ocenianych naruszeń mogły mieć miejsce przed wejściem w życie art. 24 ust. 2a Pzp i wcześniej albo nie były podstawą wykluczenia z postępowania^[3] albo wykonawca nie archiwizował swoich planów naprawczych, bo mógł nie spodziewać się, że takie mu będą w przyszłości potrzebne.

Dla porządku trzeba wskazać, iż ten temat był już przedmiotem rozważań KIO^[4], która w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r. wskazała:

„Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, choć bezspornie odwołuje się do stanu faktycznego, który miał miejsce w przeszłości, przed wszczęciem postępowania - a często również przed ustanowieniem samego przepisu - to jednak dotyczy nie tych stanów rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy, lecz prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem jego skutek objawia się we wszczętych po wejściu w życie tego przepisu postępowaniach i wpływa nie na przeszłe rozwiązanie, wypowiedzenie czy odstąpienie od umowy, lecz na wykluczenie wykonawcy z prowadzonego "obecnie" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I choć z samego założenia wszystkie zainteresowane podmioty mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, to nie istnieje generalna zasada ogólnie nabytego i posiadanego przez wykonawców prawa do udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która podlegałaby ochronie.”

Warto jednak wskazać, że zgodnie z zasadą lex retro non agit przy ustalaniu następstw prawnych zdarzeń, które miały miejsce pod rządami dawnych norm, ale występują także w okresie po wejściu w życie nowej normy, należy kwalifikować je według norm poprzednio obowiązujących. Zasada nieretroakcji ma szczególne znaczenie w przypadku wejścia w życie przepisów pogarszających sytuację prawną ich adresatów. Adresaci norm muszą mieć zapewniony czas na przystosowanie się do zmienionych regulacji i bezpieczne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania, co jest szczególnie istotne, gdy nowe przepisy dotyczą działalności gospodarczej, której swoboda jest gwarantowana przez przepisy konstytucyjne, bo podejmowanie decyzji gospodarczych wymaga zwykle czasu, by uniknąć strat.

Konstrukcja art. 24 ust. 2a Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu enumeratywnie wymienionych zachowań wykonawców, które mogą zostać uznane za zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Wskazując na jedno z nich ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności”, co oznacza, iż takich zachowań może być więcej. Wymagane jest jednak, aby spełnione były łącznie wszystkie niżej wymienione okoliczności:

• możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2a Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia albo w SIWZ,
• nie upłynął trzyletni okres przed wszczęciem postępowania, od naruszenia obowiązków zawodowych,
• naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było przez niego zawinione w stopniu poważnym,
• zamawiający może wykazać, za pomocą dowolnych środków dowodowych, zawinione w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę we wskazanym okresie^[5],
• wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Wyżej wymienione okoliczności jako mające odniesienie w samym brzmieniu przepisu nie powinny być poddawane w wątpliwość, budzi natomiast niepokój sposób ich interpretacji i stosowania.

Po pierwsze trzeba wskazać, iż tak istotny dla rynku zamówień przepis nie został zaopatrzony w stosowne jednoznaczne instrumentarium do jego stosowania. W odróżnieniu od innych przepisów Pzp,^[6] w tym przepisie nie wskazano czy zamawiający jest zobowiązany do umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i dowodów:

• opisujących okoliczności ewentualnego naruszenia przez niego obowiązków zawodowych wskazanych w zdaniu pierwszym tego przepisu oraz
• potwierdzających, iż wykonawca podjął stosowne działania, które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez niego obowiązków zawodowych.

Brak odwołania w treści art. 24 ust.2a Pzp do przepisów dotyczących obowiązku wzywania wykonawcy do przedstawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia okoliczności sprawy prowadzi niejednokrotnie do przyjmowania przez zamawiających, iż taki obowiązek nie istnieje.

„W zakresie zarzutu nr 1 [zarzut naruszenia art. 24 ust. 2a i art. 26 ust 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień] i zarzutu nr 2 [zarzutu naruszenia art. 24 ust 2a ustawy przez zaniechanie wezwania do zajęcia stanowiska] Zamawiający podał, że Odwołujący zmierza do wykazania, że wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2a ustawy powinno być poprzedzone wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego, czy to na podstawie art. 26 ust. 4, czy to na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, a wezwanie to miałoby być obowiązkowym elementem postępowania, z uwagi na możliwość "dania szansy" wykonawcy do odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego i potencjalnego wykazania okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie drugie ustawy. W ocenie Zamawiającego powyższe stanowisko jest błędne w odniesieniu do obydwu zarzutów. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma wykładnia art. 24 ust. 2a ustawy, tj. żaden zwrot użyty w art. 24 ust. 2a ustawy nie daje podstaw do uznania, że przepis ten przewiduje procedurę wzywania do złożenia wyjaśnień. Na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych, ilekroć mowa jest o kierowaniu do wykonawców wezwań, ustawodawca posługuje się bądź zwrotem "wzywa" [art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 91 ust. 5, art. 143b ust. 9, art. 184 ustawy], "może żądać" [art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 1a ustawy] lub "zwraca się" [art. 24b ust. 1, art. 85 ust. 2 ustawy, 90 ust. 1 ustawy]. Żaden z tych zwrotów, ani w tej, ani zbliżonej postaci, nie znalazł się w art. 24 ust. 2a ustawy.”^[7]

Skutkiem czego wykonawcy, w szczególności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych są pozbawieni prawa do udziału w czynnościach poprzedzających ich wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak bowiem nie tylko literalnego wskazania obowiązku wezwania ich do wyjaśnień w samej ustawie, ale też realnych środków ochrony prawnej w przedmiocie zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w powyższym zakresie. Pzp nie przewiduje bowiem uprawnienia do wniesienia odwołania na taką czynność.^[8]

Okoliczność ta ma tu o tyle istotne znaczenie, że nie pozostaje bez wpływu na ocenę adekwatności przewidzianych ustawą środków służących realizacji zakładanego celu i stosowaniem tych środków przez zamawiających. Omawiany przepis, chociaż zgodny z wielokrotnie wskazywaną przez Trybunał zasadą zakazu stosowania automatyzmu stał się obecnie przepisem ocennym i przy niewłaściwym jego stosowaniu daje nadmierną i niedopuszczalną swobodę interpretacyjną zamawiającym, co prowadzić może w konsekwencji do arbitralnych niezgodnych z zasadą proporcjonalności rozstrzygnięć.

W naszej ocenie, chociaż nie wskazano tego wprost w Pzp obowiązek uczestnictwa wykonawcy w czynnościach poprzedzających jego ewentualne wykluczenie wynika z istoty samego przepisu. Nie sposób wywieść, co do zasady,^[9] aby zamawiający bez umożliwienia złożenia wyjaśnień wykonawcy, samodzielnie mógł uznać, że ten ostatni w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe albo oczekiwać, iż wykonawca samodzielnie „na wszelki wypadek” będzie informował zamawiającego jakie podjął w przeszłości konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych, które sam u siebie wcześniej zidentyfikował.

Niestety w przepisie nie wskazano literalnie, że takie uprawnienie wykonawcy przysługuje, a jeżeli tak, to jak należy je respektować. Na przykład poprzez wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień lub do oczekiwania inicjatywy od samego wykonawcy, aby samodzielnie uznał się za winnego poważnego naruszenia przez niego obowiązków zawodowych i przedstawił dokonane działania naprawcze.

Wydaje się, że inna może być odpowiedź na to pytanie w sytuacji, gdy naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę miało miejsce w przeszłości u zamawiającego, który prowadzi dane postępowanie, a inna gdy przewinienie dotyczy innego zamawiającego. W pierwszym przypadku, można uznać iż sam zamawiający posiada konieczne dowody poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, może też posiadać stanowisko wykonawcy w tym zakresie zawarte np. w korespondencji pomiędzy stronami, natomiast trudno uznać, iż posiada dowody działań naprawczych tego wykonawcy podjęte po tym zdarzeniu. W drugim przypadku, zamawiający całkowicie jest zdany na informacje innych zamawiających lub konkurencyjnych firm w zakresie zdania pierwszego przepisu, i podobnie jak w pierwszym stanie faktycznym nie może bez wyjaśnień wykonawcy uzyskać informacji w zakresie zdania drugiego tego przepisu tj. podjętych działań naprawczych.

W naszej ocenie prawo do wyjaśnień wynika z dyrektyw i dotyczy wszystkich przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania. Przykładowo prawo do „wytłumaczenia się” wykonawcy zostało podniesione, w wyroku Trybunału w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu odnoszącym się do innego, ale o podobnej konstrukcji prawnej przepisu,^[10] w taki sposób, iż Trybunał wskazał, że przepisy Dyrektyw:

„stoją na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty (..), kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji”.

Podobnie na temat umożliwienia wykonawcy udowodnienia rekompensaty szkód i okoliczności zapobiegających kolejnym uchybieniom, wypowiedziała się dr nauk prawnych, sędzia Aleksandra Sołtysińska:^[11]

„Wykonawca, który podlega wykluczeniu ze względu na zaistnienie jednej lub kilku przesłanek odnoszących się do jego wiarygodności i cech zawodowych, może przedstawić instytucji zamawiającej dowody wykazujące „poprawę”. Idea self-cleaning zakłada, że wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, dowodząc instytucji zamawiającej, że podjął środki skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Ustawodawca unijny proponuje, by wykonawca miał możliwość udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności przez aktywną współpracę z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie w celu zapobiegania dalszym przestępstwom lub wykroczeniom.”

Inaczej natomiast wypowiedział się prof. Ryszard Szostak:^[12]

„To na wykonawcy także ciąży inicjatywa w zakresie powoływania się na okoliczności, o których mówi art. 24 ust. 2a ustawy, pozwalające na odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia z postępowania. Przepis art. 24 ust. 2a ustawy w zdaniu drugim mówi bowiem że zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Przepis nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek działania zamawiającego w tym zakresie, ale nakłada na zainteresowanego ciężar i - przede wszystkim - inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego. Jak się wskazuje w doktrynie, w odniesieniu do wykazania przesłanek pozwalających na odstąpienie od wykluczenia, brak dowodu w terminie odpowiednim należy interpretować na niekorzyść wykonawcy.”

Warto wskazać także na niektóre już wydane wyroki KIO stanowiące w tym zakresie:
 

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-02-03, KIO 142/15

„Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy, na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że dopuścił się tego odwołujący.”

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15

„Następnie, podkreślenia wymaga, że wbrew zarzutom stawianym w odwołaniu, dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, jeśli Zamawiający przewidział ją w SIWZ lub ogłoszeniu, nie jest konieczne uprzednie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia, czy to na podstawie powołanego przepisu, czy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Po pierwsze - obowiązek takiego wezwania nie wynika z treści art. 24 ust. 2a ustawy. Przepis ten nie wskazuje, odmiennie przykładowo od art. 26 ust. 2d ustawy, na konieczność stosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a i te przepisy mają zastosowanie do tych dokumentów, które składane są przez wykonawcę, nie zaś do okoliczności, które wynikają z brzmienia ustawy [art. 24 ust. 2a ustawy] i ogłoszenia lub SIWZ. Celowość takiego zasygnalizowania zamysłu wykluczenia wykonawcy może wynikać z okoliczności konkretnego postępowania, przykładowo, gdy zamawiający rozważa umowy wykonane na rzecz innego podmiotu, o których powziął wiedzę bez udziału wykonawcy albo gdy jego ocena o podstawie wykluczenia wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co do niewłaściwego przebiegu wykonania umowy nie zostały temu wykonawcy zakomunikowane [takie sytuacje miały miejsce w stanach faktycznych opisanych w wyrokach KIO z 3 lutego 2015 r. w spr. KIO 142/15 oraz z 9 lutego 2015 r. w spr. KIO 145/15]. Inaczej jest, gdy wskazane jako stanowiące podstawę wykluczenia umowy dotyczą relacji zamawiającego z danym wykonawcą, znane są między nimi okoliczności ich wykonywania oraz wzajemne zastrzeżenia i roszczenia. Taka sytuacja ma miejsce w analizowanej sprawie: Zamawiający oraz Odwołujący są w fazie odpowiednio zaawansowanego sporu co do wspomnianych siedmiu umów; Zamawiający wystosował wezwania do zapłaty opatrzone notami obciążeniowymi, prowadzono rozmowy ugodowe (..)”

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-08-21, KIO 1726/15

„Izba konsekwentnie stwierdza, że z uwagi na podprogowy charakter postępowania - na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 PZP - pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Brak jest także, w ocenie Izby, nierozerwalnego związku między czynnością wykluczenia a zaniechaniem do wezwania [zgodnie z art. 24 ust. 2a zd. drugie - dopisek autora], który pozwalałby na ewentualne rozpoznanie zarzutu.”

W naszej ocenie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odwołują się do art. 25 ust.1 Pzp tj. dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a art. 24 ust.2a Pzp takim, może nietypowym, ale warunkiem udziału w postępowaniu jest i przywołane wyżej przepisy również tego warunku powinny dotyczyć.

Kolejną wątpliwość budzi możliwość uzupełniania przez zamawiających treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia do negocjacji, o okoliczności, które dany zamawiający uznaje za poważne naruszenie obowiązków zawodowych zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp.

Przedmiotem rozważań czynimy pytanie czy może być uznane przez zamawiającego za zachowanie mające znamiona poważnego naruszenia obowiązków zawodowych uchylenie się wykonawcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pytanie ma swoje podstawy w treści nieobowiązujących już przepisów art. 24 ust.1 pkt 1 i pkt 1a Pzp, które za podstawę wykluczenia na okres 3 lat od zaistnienia opisanych w nich zdarzeń uznawały wyłącznie zdarzenia mające miejsce już po zawarciu umowy.

Przykładowo na gruncie tych przepisów Jerzy Pieróg wskazał:^[13]

„3. Brak umowy. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przeważył pogląd, w myśl którego wykluczenie wykonawcy z powodu niewykonania zamówienia może nastąpić tylko w przypadku, gdy z wykonawcą została podpisana umowa na wykonanie zamówienia publicznego. Nie można więc stosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca odmówił podpisania umowy. Dla takiego wykonawcy jedyną konsekwencją jest więc zatrzymanie jego wadium, oczywiście o ile wadium było wymagane. Ponieważ jednak wadium z reguły nie występuje w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progu unijnego, a także w niektórych trybach, wykonawcy, który w takich przypadkach odmówi podpisania umowy, praktycznie nie grożą żadne konsekwencje. Taka interpretacja przepisu opiera się na definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 13. Wynika z niej, że z zamówieniem publicznym mamy do czynienia tylko wtedy, gdy zostanie zawarta umowa.”

Nowy przepis, aczkolwiek nie zawiera zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą wskazywać na poważnie naruszenie obowiązków zawodowych, to podobnie jak uchylone przepisy kieruje jednak uwagę zamawiającego przez użycie zwrotu w „szczególności” na sytuację, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Przykładowo w jednym z ogłoszeń o zamówieniu zamawiający^[14] wskazał, iż:

Skutkiem tego zapisu skład orzekający KIO^[15] uznał przypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy (informację o uchyleniu od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca zawarł w Sprawozdaniu zarządu za 2013 r. o czym pozyskał wiedzę inny zamawiający). Jako powód nie zawarcia umowy wykonawca wskazał: brak u zamawiającego spójnej koncepcji przenoszenia urządzeń ST-1 i ST -2 oraz fakt, iż uzgodniona dokumentacja na przeniesienie urządzeń ST-1 i ST-2 mogła być gotowa dopiero w styczniu 2014 r. co nie pozwalałoby w jego ocenie na dotrzymanie terminu zakończenia umowy. W tej sytuacji wykonawca podjął decyzję o nie podpisaniu umowy i utracił wadium z tym związane. Informacje powyższe wykonawca pozyskał w trakcie wizji lokalnej w okresie po dokonaniu wyboru jego oferty, a przed dniem przewidzianym na zawarcie umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym.

Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień zarówno w zakresie zdania 1, jak i drugiego art. 24 ust. 2a Pzp.

„W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności wynika, że odstąpienia od podpisania umowy było efektem „okoliczności za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca (motyw 33 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.), w tym wypadku Odwołujący. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter Odwołującego przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, należy uznać, że nie dochował on należytej staranności, w efekcie czego zaistniała sytuacja rażącego niedbalstwa.

(..) Izba wzięła także pod uwagę, że postępowanie z 2013 r. było objęte wynagrodzeniem ryczałtowym i Wykonawcy winni skalkulować istniejące ryzyko, tym bardziej, że przywołane Wytyczne do tego obligowały - poprzez nałożenie określonych obowiązków. Złożył oświadczenie w formularzu ofertowym, że tak uczynił (pełny tekst oświadczenia poniżej) [uwaga dotyczyła oświadczenia o akceptacji warunków przetargu - dopisek autora]. Nadto, Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że inny zamawiający odmówił możliwości skorzystania z § 15 ust.3 pkt 2 projektu umowy, tj. zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zmiany dokumentacji projektowej, która będzie wymagała uzyskania nowych decyzji wydanych przez uprawniony organ, a to kwestia braku możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym, była kluczowym powodem odstąpienia od podpisania umowy (..).”

Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający uczynił zadość spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania za pomocą dowolnych środków dowodowych przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2a Pzp, a ściśle zaistnienia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, gdyż uczynił to nie tylko i wyłącznie za pomocą korespondencji z innym zamawiającym, ale informacji ze sprawozdania zarządu wykonawcy za 2013 r., uzasadnienia z pisma tego wykonawcy o odstąpieniu od podpisania umowy z 2013 r., jak i dokumentacji postępowania z 2013 r. Wyjaśnienie na rozprawie odnośnie działań naprawczych Izba uznała za niemające związku z postępowaniem z 2013 r. i skwitowała stwierdzeniem: „Nadto, należy zauważyć, że teza o przeprowadzeniu działań naprawczych przeczy wcześniejszej tezie Odwołującego, że żadna wina z jego strony nie miała miejsca.”^[16]

Oceniając wykonawcę Izba ani zamawiający nie badali, czy te uznane za rzekomo niemające związku z postępowaniem z 2013 r. działania naprawcze przyniosły oczekiwane skutki. Tj. czy przykładowo zaskutkowały tym, że wykluczony wykonawca nigdy w okresie późniejszym nie uchylił się od podpisania umowy i wszystkie zawarte w tym okresie umowy nie tylko zawarł, ale i wykonał należycie. Ponadto bez podstawy prawnej Izba uznała, iż procedura naprawcza musi mieć miejsce bezpośrednio po zdarzeniu, i że wykonawca jest pozbawiony uprawnienia do powołania się na takie działania w późniejszym okresie, ale przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W naszej ocenie na okoliczność odmowy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium i nie sposób przyjąć, iż oprócz szczególnych patologicznych przypadków np. zmowy przetargowej, wykonawca miałby być penalizowany za to zachowanie dwukrotnie tj. zarówno utratą wadium, jak i wykluczeniem z systemu Pzp na 3 lata.

W tym miejscu należy także postawić pytanie, jak należałoby wycenić szkodę, gdyby uznać uchylenie od podpisania umowy za zachowanie wypełniające przesłanki art. 24 ust. 2a Pzp, z czym się nie zgadzamy. Czy zamawiający może dochodzić odszkodowania z tytułu niezawarcia umowy? Wątpliwość tę pogłębia fakt, iż na okoliczność odmowy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium.

Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem:

„pełni funkcję gwarancyjną, że wykonawca mając świadomość utraty wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie będzie przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się zmowy przetargowej dążąc do udzielenia zamówienia podmiotowi działającemu z nim w porozumieniu, ale oferującemu wyższą cenę. Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, ale pełni istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym już wielokrotnie braku po stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia wykonawcy wybranego do zawarcia umowy.”^[17]

Ponadto warto wskazać, na orzecznictwo, które w przypadku utraty wadium nie przewiduje, już dodatkowego roszczenia o szkodę.

Sygn. akt: KIO 1142/11, Wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r.:

„(..) kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane odszkodowanie w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, nie podlegające dalszemu dowodowi.
Zadatek i wadium są zatem sui genesis szczególną umowną sankcją majątkową za niedojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego skutku. Tym jednak różnią się one od zwykłego odszkodowania, iż mają one zryczałtowaną - ustalaną a priori wysokość, która nie podlega następczym zmianom. (..)”

I CSK 448/10 - Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r.:

„Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.”

TRYBUNAŁ KONSTYTUCYJNY 155/9/A/2008, Wyrok z dnia 17 listopada 2008 r. Sygn. akt SK 62/06:

„Wadium spełnia również funkcje kompensacyjne – stanowi bowiem surogat odszkodowania w sytuacji niezawarcia umowy finalnej. Chroni tym samym uzasadniony interes zarówno organizatora aukcji albo przetargu, który w takiej sytuacji może zatrzymać wadium albo zaspokoić się z jego przedmiotu, jak i zwycięskiego oferenta, który może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody w granicach tzw. ujemnego interesu umowy (zob. J. Rajski, op. cit., s. 7). Co więcej, możliwość zatrzymania wadium przez organizatora stanowi zastępcze zaspokojenie i wyłącza dalszą odpowiedzialność majątkową oferenta (zob. B. Brzozowski, Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s. 395).
Wadium pełni w takiej sytuacji funkcje kompensacyjne, jest surogatem odszkodowania dla zamawiającego. Przy czym utrata wadium nie zależy od wystąpienia ani rozmiarów szkody po stronie zamawiającego. Z drugiej strony, zamawiający, na rzecz którego oferent utracił wadium, nie może żądać z tego tytułu naprawienia szkody, jeśli ona wystąpiła i jej wysokość przewyższa zatrzymane wadium (zob. J. Litowski, op.cit., s. 13). Wadium zastępuje odszkodowanie, a więc dochodzenie odszkodowania przewyższającego wadium jest niedopuszczalne (zob. W. Popiołek, Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s. 1167). Wadium chroni zatem także interesy oferenta, gdyż uchybienie obowiązkowi kontraktowania pociągnie dla niego jedynie skutek w postaci utraty wadium (zob. R. Szostak, op. cit., s. 86).”

I wreszcie przypadek, jeśli umowa nie doszła do skutku z winy zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu 8 marca 2006 r. w tym zakresie:

„uczestnikowi przetargu służy roszczenie o zwrot połowy wpłaconego wadium na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.”

Kolejnym tematem wartym rozważenia jest odpowiedź na pytanie czy dla zastosowania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp konieczne jest zaistnienie szkody.

Z orzecznictwa wynika, że wystąpienie szkody w wyniku niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia jest neutralne dla wystąpienia przesłanki wykluczenia, o której traktuje zdanie pierwsze przepisu art. 24 ust. 2a Pzp.:

„Kwestia ta może mieć jedynie znaczenie przy wyłączeniu tej podstawy wykluczenia, która zależy od inicjatywy wykonawcy. Jeśli bowiem wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Jeśli natomiast w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości, odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.”^[18]

I wreszcie niezwykle istotny temat wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp w przypadku nie zakończonych sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przed właściwymi sądami o ustalenie szkody, kary umownej a czasami związanej z tym winy wykonawcy w nienależytym lub nie wykonaniu zamówienia. Nie obowiązujący już przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp przewidywał konieczność wydania w tym zakresie wyroku i konieczność uprawomocnienia się takiego wyroku. Obecnie rolę dwóch instancji sądowych przejmą na siebie zamawiający, Krajowa Izba Odwoławcza i sporadycznie sądy okręgowe. Tym samym długotrwałe kilkuletnie spory, nierzadko z udziałem biegłych zamienią się w kilkugodzinną rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą co niekoniecznie musi być korzystne dla sytemu zamówień publicznych. W naszej ocenie konieczna jest poważna dyskusja w temacie czy Krajowa Izba Odwoławcza na pewno jest właściwa do rozstrzygania o istnieniu zawinienia wykonawcy czy też innych okolicznościach, dla których ustalenia kompetencję ma Sąd cywilny.

Jak wskazał jeden z odwołujących na rozprawie przed KIO:^[19]

„Z przyczyn czysto proceduralnych, między innymi ze względu na to, że KIO jest "sądem jednodniowym" i powinno rozpoznać odwołanie w przeciągu 15 dni, niezasadne jest przerzucanie na KIO obowiązku czynienia ustaleń, których dokonuje sąd cywilny podczas procesu trwającego często kilka lat. W szczególności jest to niezasadne, gdy stan faktyczny jest wysoce sporny pomiędzy stronami, zaś osądzenie meritum sporu wymaga zasięgnięcia opinii szeregu biegłych sądowych i wysłuchania świadków - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.”

Powyższe pytanie jest zasadne, gdyż aktualnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej może zaskutkować wykluczeniem wykonawcy na długi 3 letni okres z systemu zamówień publicznych.

Wskazane wyżej istotne wątpliwości interpretacyjne, jak również w naszej ocenie błędy popełnione przy konstruowaniu treści tego przepisu, sprawiają, że zamawiający, a także KIO, uzyskały nadmierną, a zatem niedopuszczalną swobodę interpretacyjną w tym zakresie. Prowadzić to może w konsekwencji do arbitralnych rozstrzygnięć. W demokratycznym państwie prawnym przepisy, które mogą do tego prowadzić nie powinny być tolerowane, gdyż narusza to bezpieczeństwo prawne adresatów przewidzianych nimi sankcji i podważa zaufanie do państwa i tworzonego przez nie prawa.

W naszej ocenie, jeżeli stosowanie danego przepisu na gruncie Pzp nie ma charakteru obiektywnego a przeciwnie ma charakter oceny, powinno to skłaniać do dużej ostrożności w sposobie jego stosowania. Korzystanie z przewidzianych ustawą środków wymaga zatem każdorazowo zważenia czy nie są one nadmierne dla osiągnięcia celu i czy nie prowadzą do wadliwego stosowania tego przepisu.

^[1] Art. 24 ust.2a dodany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r.

^[2] Art. 57 ust.6 dyrektywy 2014/24/UE

^[3] Inne niż opisane w art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp

^[4] Sygn. akt: KIO 1629/11 KIO 1643/11

^[5] Patrz: wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt 145/15

^[6] Vide: art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wyjaśnianie dokumentów odnoszących się do wiarygodności podmiotowej wykonawcy, art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnianie elementów odnoszących się do podstawy obliczenia ceny oferty, art. 87 ust.1 wyjaśnianie treści oferty

^[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15

^[8] Art. 180 ust.2 Pzp

^[9] W szczególności, gdy zawinienie dotyczyło innego zamawiającego

^[10] w Polsce transponowanego do art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp również pozbawionego stosownego instrumentarium jak będący przedmiotem pytania przepis

^[11] Publikacja zbiorowa pn. Prawo zamówień publicznych Stan oceny i kierunki zmian, wyd. Presscom 2015 r., tytuł artykułu: „Nowe tendencje w zakresie podstaw wykluczenia wykonawców – stosowanie zasady proporcjonalności”

^[12] Cytat za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15, R. Szostak, wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik 1/2015 s. 118

^[13] Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2013 Jerzy Pieróg str. 132

^[14] pkt IV.4.16) Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-2015

^[15] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15

^[16] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15

^[17] Wyrok z dnia 29 października 2012 r. sąd okręgowy w Warszawie V CA 2015/2012

^[18] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15

^[19] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15