Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w zamówieniu publicznym

Wprowadzenie

Nie ulega wątpliwości, że istotnym problemem polskiego rynku pracy jest omijanie przez pracodawców przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Najczęściej poprzez zatrudnianie pracowników na podstawie umów zlecenia czy o dzieło, czyli tzw. „umów śmieciowych” (swoją drogą, powszechne użycie tego określenia powoduje negatywny odbiór takich umów w ogóle, także w sytuacjach, gdy ich zastosowanie jest jak najbardziej naturalne i uzasadnione). Co prawda przepisy kodeksu pracy przewidują, że jeśli charakter świadczenia będącego przedmiotem umowy odpowiada cechom charakterystycznym stosunku pracy, to niezależnie od nazwy umowy należy ją traktować jak umowę o pracę ze wszelkimi tego konsekwencjami – jednak skuteczność tego przepisu jest niewielka (zwłaszcza w mniejszych przedsiębiorstwach, bez sprawnie działających związków zawodowych). Z jednej strony – dlatego że pracownicy rzadko po niego sięgają (mamy tu dwie bariery – po pierwsze skutecznego dochodzenia przed odpowiednimi organami, po drugie obawy przed utratą zatrudnienia w ogóle). Z drugiej strony – dlatego że odpowiednie organy państwa, które powinny reagować na takie nadużycia, nie są w stanie ogarnąć problemu.

W tej sytuacji ustawodawca postanowił szukać innych rozwiązań i swój wzrok skierował na sferę zamówień publicznych, a zatem umów zawieranych przez podmioty kontrolowane przez sektor publiczny. W samych tych podmiotach problem zatrudnienia na nieodpowiednich zasadach zapewne jest znacznie mniejszy niż w innych sektorach rynku (choć nie oznacza to, że nie istnieje). Jednak w przypadku zlecania usług na zewnątrz często działało podejście – „nie ja zatrudniam tych ludzi, więc to nie jest mój problem”. A ponieważ niezależnie od wszelkich działań ustawodawcy to koszt jest kluczowym kryterium udzielania zamówień publicznych, wykonawca w większym stopniu oszczędzający na kosztach pracy zawsze miał i ma większą szansę na uzyskanie zamówienia.

Z tych powodów już jesienią 2014 r. wprowadzono do ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość stawiania wymogu, aby wykonawca lub jego podwykonawcy zatrudniali osoby wykonujące czynności w toku realizacji zamówienia (ale tylko takiego, którego przedmiotem są roboty budowlane lub usługi) na podstawie stosunku pracy, o ile było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tej czynności (art. 29 ust. 4 pkt 4). Ponadto istniała możliwość uwzględniania takiego elementu w kryteriach oceny ofert. Jednak zapewne ustawodawca uznał te środki za niewystarczające (istotnie, klauzule społeczne nie dominowały w zamówieniach) i od lipca 2016 r. w ustawie Pzp zamienił uprawnienie zamawiającego na obowiązek – poprzez wskazanie w art. 29 ust. 3a, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia (na roboty lub usługi), które czynności w zakresie realizacji zamówienia mają charakter wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy i w związku z tym muszą być wykonywane właśnie na takiej podstawie.

Oczywiście za odpowiednim wymogiem musi iść możliwość weryfikacji jego spełnienia – inaczej byłby pustym zapisem. Z tego też powodu w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp wskazano katalog zapisów, który powinien znaleźć się w specyfikacji istotnych warunków. I tam znajdziemy obowiązek umieszczenia w specyfikacji (w praktyce zwykle – w opisie przedmiotu zamówienia lub wzorze umowy):

Określenie zakresu zatrudnienia

Wszystko pięknie, jednak diabeł tkwi w szczegółach. Pierwszy istotny problem pojawia się w momencie, gdy zamawiający ma określić czynności niezbędne do realizacji zamówienia, którego dotyczy wymaganie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Art. 22 § 1 kp, do którego odsyła ustawodawca, precyzuje charakter tego zatrudnienia dość ogólnie i można go podsumować w kilku punktach:

Takie brzmienie art. 22 § 1 kp obowiązuje od lat (zasadniczo od 1996 r., jedynie miejsce i czas pojawiły się tam w 2002 r.) i obrosło znacznym orzecznictwem, w którym interpretowano różne aspekty tego zatrudnienia. Przykładem może być wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 1999 r. (sygn. akt I PKN 451/99), w którym podkreślono aspekt ciągłości wykonywania pracy („istota ciągłości świadczenia pracy tkwi w tym, że zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu pewnej czynności lub na wykonaniu ich zespołu składającego się na określony rezultat, lecz wiąże się z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających się odstępach czasu, w okresie istnienia względnie trwałej więzi prawnej łączącej pracownika z pracodawcą”). Można zatem wnioskować, że jeśli ktoś wykonuje względnie stale swoje czynności – jest to umowa o pracę. Jeśli pojawia się przy realizacji zamówienia jednorazowo lub nieregularnie – być może już nie.

Biorąc pod uwagę wspomniany wymóg miejsca i czasu wyznaczonego przez pracodawcę można także uznać, że stosowny przepis nie dotyczy tych osób, które mogą wykonywać swoje zadania w dowolnie wybranym przez siebie czasie i miejscu (np. rozmaici konsultanci, którzy przecież opinie czy zestawienia mogą sporządzać w domu, w środku nocy, albo nawet księgowi pracujący zdalnie) – bowiem wówczas otrzymują zadanie do wykonania i termin na jego realizację, pracodawca nie określa jednak konkretnego miejsca i czasu wykonywania czynności.
Ale nawet jeśli zamawiający rozwiąże trudności z uznaniem, kiedy jakaś czynność ma charakter pracy, a kiedy nie, musi jeszcze zidentyfikować takie czynności w ramach swojego przedmiotu zamówienia. I nie można tutaj wskazać, że ma to być np. 80% osób wykonujących czynności albo 5 osób – nie, ustawodawca wyraźnie wymaga określenia rodzaju czynności. Nie powinno się też omijać ustalenia tych czynności poprzez wskazanie „wszystkich czynności, które mają charakter zgodny z art. 22 kp.” czy podobnie...

Jasne, niekiedy jest to dość proste – np. przy usługach sprzątania lub ochrony, tam gdzie konkretne osoby wykonują te same czynności w sposób powtarzalny, ciągły. Ale już przy robocie budowlanej – konia z rzędem temu, kto będzie potrafił wszystkie takie czynności rzetelnie określić poprzez opisanie ich rodzaju. Spotkać można się z wymienianiem przez zamawiającego wprost stanowisk z personelu kierowniczego oraz wskazywaniem, że ponadto zatrudniony na umowę o pracę ma być cały „personel fizyczny” czy cały „personel wykonujący kluczową część zamówienia” (wcześniej zdefiniowaną). W innych przypadkach – „cały personel wykonujący usługi montażu stolarki” (dot. wymiany okien). Trudno znaleźć tu idealne rozwiązanie – wymienienie z nazwy wszelkich czynności jest zadaniem praktycznie nie do zrealizowania (zwłaszcza przy większych robotach), obowiązek zatrudnienia personelu kierowniczego na umowę o pracę też rzadko znajdzie uzasadnienie (zapewne przy robotach o bardzo dużych wartościach jest to zajęcie „na pełen etat”, przy drobniejszych udział takiego personelu może być znacznie skromniejszy i nieuzasadniający takiego wymogu). Problemy zaczynają się przy kierowcach samochodów z dostawami materiałów, księgowymi itd.

I jeśli księgowego można pominąć, bo usługa księgowa jest czysto pomocnicza w stosunku do robót budowlanych i nie stanowi o realizacji przedmiotu zamówienia, to z kierowcą bywa już różnie. Czasami dostawy będą jednorazowe albo nieregularne i rzadkie. A czasami będą regularne i stałe, np. betoniarki będą jeździć na budowę na okrągło przez kilka tygodni. Rozstrzygnięcie nigdy nie będzie łatwe. Znamienne jest, że Prezes UZP w swojej opinii odwołał się w tym zakresie tylko do przykładów dość oczywistych, trudniejsze omijając szerokim łukiem^[1].

Ba, jeśli zamawiający dopuści możliwość składania ofert wariantowych, w związku z czym nie sposób przewidzieć, jaki wariant wykonawca zaproponuje, to w ślad za tym – czy istnieje jakakolwiek (nawet teoretyczna) możliwość określenia czynności niezbędnych do wykonania zamówienia?

Swoją drogą, na marginesie pojawia się jeszcze jedno pytanie – a co z kryteriami społecznymi? Czy nadal można stawiać kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę? Można, ale akurat to kryterium traci trochę sens. Nie można bowiem za pomocą takiego kryterium zastąpić wymogu wynikającego z art. 29 ust. 3a Pzp. Jeśli zatem i tak trzeba określić, że pewne czynności w ramach realizacji zamówienia trzeba wykonać za pomocą osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy i jednocześnie stosowny wymóg ma obejmować wszelkie czynności, których charakter odpowiada charakterowi umowy o pracę – to gdzie jeszcze tu miejsce na kryterium? Co w nim oceniać? Czy jakikolwiek sens miałoby ocenianie zatrudnienia osób wykonujących inne czynności, skoro w stosunku do tych czynności zamawiający ocenił, że stosunek pracy tu nie pasuje?

Oczywiście, nie oznacza to śmierci kryteriów społecznych – są inne aspekty, w których możliwość wartościowania ofert wciąż się niezdezaktualizowała (np. zatrudnianie osób bezrobotnych czy defaworyzowanych – w tym zakresie zamawiający może postawić wymogi, zgodnie z art. 29 ust. 4 Pzp, ale nie musi – może też posłużyć się stosownym kryterium lub w ogóle temat pominąć).

Weryfikacja zatrudnienia

Gdy zamawiający pokona tę barierę i określi w jakiś sposób odpowiedni wymóg, staje przed kolejnym wyzwaniem: jak go zweryfikować. Ustawodawca nakazuje określić sposób udokumentowania spełnienia tego wymogu, narzędzia kontroli i sankcje za niedotrzymanie.

W opublikowanym na stronach UZP na początku 2016 r. przykładowym wzorze umowy na usługi sprzątania (co prawda opracowanym jeszcze przed wejściem w życie obecnego art. 29 ust. 3a Pzp, ale realizującym w praktyce te same zasady w ramach promowania dobrowolnych wtedy jeszcze klauzul społecznych) wskazano następujące sposoby weryfikacji: oświadczenie wykonawcy załączone do oferty, a na wezwanie zamawiającego złożenie kopii umów o pracę. Za niespełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (w tym za nieprzedłożenie na wezwanie kopii umowy o pracę) przewidziano karę liczoną jako iloraz określonej stawki, liczby miesięcy, w których wymóg był niedopełniony i liczby osób, w stosunku do których wymogu nie dopełniono.

Potem pojawiły się perturbacje. Po wejściu w życie nowelizacji i znacznym wzroście zainteresowania stosownymi klauzulami w umowach (wszak z dobrowolnych zmieniły się w obowiązkowe) sprawa trafiła do GIODO, który we wrześniu 2016 r. wydał opinię^[2], w której wskazał, że z żadnego przepisu dotyczącego zamówień publicznych nie wynika konkretnie uprawnienie zamawiającego do żądania umów o pracę z pracownikami, co więcej – nie można w sposób legalny uzyskać zgody pracownika na udostępnienie jego danych, a dla celów wynikających z ustawy Pzp wystarczające jest przekazywanie dokumentów zanonimizowanych (tj. np. kopii umów o pracę, ale bez danych kogo dotyczą) lub ogólnych zaświadczeń. Podkreślił przy tym, że nie można zbierać danych „na wszelki wypadek”, „na zapas”. UZP zaś swój wzór umowy na usługę sprzątania usunął^[3]. W praktyce powyższa opinia GIODO zamknęła drogę do realnej kontroli realizacji odpowiedniego wymogu. Wszak bez tych narzędzi zamawiający nie był w stanie sprawdzić, czy konkretne osoby (przy realizacji konkretnego zamówienia) są zatrudnione na umowę o pracę. Zanonimizowanej umowy nie sposób powiązać z konkretną osobą. Obowiązkowe sankcje również w tej sytuacji były czysto iluzoryczne i właściwie nie do zastosowania. Nawet jeśli zamawiający, który coś podejrzewał, zawiadomił PIP – cóż, on ukarałby wykonawcę po swojemu, ale z jakiej racji protokół z kontroli miałby zostać udostępniony zamawiającemu? Ba, PIP nie bada, czy wykonawca spełnia wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bo to wykracza poza zakres jego uprawnień – jedyne, co sprawdza to zgodność z przepisami kodeksu pracy.

Prezes UZP dostrzegł ten problem i ostatnio, pod koniec kwietnia 2017 r. opublikował informację o wspólnym stanowisku swoim i GIODO w tej sprawie^[4]. Umieścił też na swojej stronie internetowej przykładową klauzulę umowną dotyczącą wymogu zatrudnienia na umowę o pracę^[5]. I do dotychczasowej, na szczęście dość krótkotrwałej praktyki wprowadzono istotną zmianę w zakresie zanonimizowania umowy: zakres, który nie powinien być dostępny zamawiającemu ograniczono do usunięcia innych danych osobowych pracownika niż imię i nazwisko. Czyli na przykład adresu, numeru PESEL, imion rodziców i innych wynalazków niekiedy w umowie się znajdujących, które dla oceny naszego problemu nie mają żadnego znaczenia. W opinii brak wzmianki o wynagrodzeniu (ani w kontekście jego utajnienia, ani w kontekście informacji potrzebnej zamawiającemu), ale w gruncie rzeczy ono też stanowi kwestię drugorzędną. Zamawiającemu do szczęścia powinno wystarczyć powiązanie konkretnej osoby z zakresem jej obowiązków i wymiarem pracy, a jeśli mamy do czynienia z umową o pracę, można już dość bezpiecznie zakładać, że wartość wynagrodzenia nie jest niższa od ustawowego minimum.

W przykładowej klauzuli umownej opublikowanej przez Prezesa UZP wymieniono więc cztery dokumenty do weryfikacji wymogu zatrudnienia na umowę o pracę:

Do pełni szczęścia brakuje tu tylko informacji, że zanonimizowaniu w kopii umowy o pracę nie podlega zakres czynności danej osoby.

Warto przy tym podkreślić, że – analogicznie jak we wspomnianym wzorze umowy na sprzątanie – nie ma sensu czynić z umów o pracę podstawowego narzędzia weryfikacji spełnienia tych wymogów. Można potraktować je pomocniczo. Podstawowym narzędziem będzie oświadczenie wykonawcy; zaś umów o pracę, zgłoszeń do ZUS itd. zamawiający będzie żądać w praktyce wtedy, gdy zaistnieją jakieś wątpliwości w odniesieniu do oświadczenia złożonego na wstępie (np. pojawią się skargi pracowników itp.). Warto by to zamawiający przygotował wzór tego oświadczenia, tak, aby mógł na jego podstawie zweryfikować zasadnicze kwestie: sam fakt, że zawarto umowę o pracę to mało, ważna jest też informacja o wymiarze etatu oraz rodzaju i zakresie czynności, jakie są wykonywane przez daną osobę przy realizacji zamówienia (nie może być bowiem tak, że ktoś wykonuje zadania przez 8 godzin dziennie, a jest zatrudniony na ćwierć etatu). Trzeba też pamiętać, że musi się odnosić zarówno do personelu wykonawcy, jak i podwykonawców, jeśli wykonują oni czynności, w stosunku do których wymóg postawiono.

Co istotne, warto zwrócić uwagę na stwierdzenie samego GIODO, który podkreślił, że zakres danych wskazany powyżej jest zakresem maksymalnym, a co więcej – nie w każdej sytuacji dopuszczalnym. Zamawiający musi badać „adekwatność” zakresu wymaganych danych w każdym przypadku, z uwzględnieniem wszelkich jego okoliczności”^[6].

Przy większych realizacjach zresztą nawet sama lista może być problemem. Jeśli mamy budowę, na której każdego dnia przewijają się setki pracowników zatrudnionych przez licznych podwykonawców... wszelkie imiona i nazwiska mogą się szybko dezaktualizować. Wówczas warto odpowiednie rubryki przewidywać w okresowych raportach z realizacji robót (będących praktyką przy większych inwestycjach) – stawiając jednak bardziej na liczby niż nazwiska (naturalnie z możliwością bliższego przyjrzenia się w razie jakichkolwiek podejrzeń nieprawidłowości).

Oczywiście, zamawiający ma też obowiązek przewidzieć w umowie sankcje za niedotrzymywanie tych wymogów. I chociaż obejmują one zarówno personel wykonawcy, jak i podwykonawców, sankcje te zawsze będą skierowane pod adresem wykonawcy (tylko z nim zamawiającego łączy stosunek umowny). W praktyce najczęściej będzie to kara umowna – albo liczona za każdy potwierdzony przypadek naruszenia wymagań, albo w bardziej skomplikowany sposób (np. wysokość kary uzależniona od czasu, w którym naruszenie zachodziło – im dłużej, tym wyższa).

Sprawę można podsumować tak: plany były szczytne, zamawiający dostali masę roboty, ale efekt tego wszystkiego jest trudno przewidywalny. Zmiana stanowiska GIODO dała pewne realne narzędzia kontroli tych wymogów, ale w praktyce pewnie cień na całym zagadnieniu położy problem wskazania czynności, które mają być wypełniane przez pracowników. Na pewno nie jest dowodem na skuteczność tych zapisów widoczny ostatnio znaczący wzrost cen niektórych usług (sprzątania, ochrony itp.) – zbyt wyraźny jest bowiem zbieg tej podwyżki w czasie z wprowadzeniem od początku 2017 r. minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów zlecenia i umów o dzieło. I choć zamówienia publiczne mogą być i są narzędziem określonej polityki społecznej – w tym przypadku działania są chyba nie do końca przemyślane.

^[1] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.

^[2] Dostępną m.in. na stronie UZP: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/32864/Opinia-Generalnego-Inspektora-Ochrony-Danych-Osobowych.pdf.

^[3] Komunikat UZP: https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wzor-umowy-o-swiadczenie-uslug-sprzatania. Jednak wzór wciąż jest dostępny w zakamarkach Internetu, np.: http://ksiegowosc-budzetowa.infor.pl/zamowienia-publiczne/strony-umowy/737209,Umowa-o-swiadczenie-uslug-sprzatania-wzor.html.

^[4] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.

^[5] Dostępną na stronie UZP: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

^[6] S. Wikariak, „Urzędnicy sprawdzą umowy pracowników firm”, Gazeta Prawna 8 maja 2017 r. (nr 87), s. B6.