Wynagrodzenie wykonawcy a roboty zamienne i dodatkowe (część I)

1. Wstęp

Wynagrodzenie wykonawcy za przedmiot umowy o roboty budowlane stanowi istotne postanowienie tej umowy. Ma ono w istocie spełniać warunek kształtujący świadczenie finansowe zamawiającego, proporcjonalne do świadczenia rzeczowego wykonawcy, polegającego na wykonaniu zamówionych robót budowlanych.
Z tego też względu i dla tych celów, przy kształtowaniu tego wynagrodzenia zarówno wykonawca, jak też zamawiający obowiązani są do dołożenia najwyższej, szczególnej staranności.
Ta staranność powinna występować zarówno na etapie zamówienia publicznego, w którym w ramach SIWZ zamawiający podaje opis sposobu ustalenia ceny na roboty budowlane oraz w stanowiącym jej część składową wzorze umowy, wskazuje wymaganą formę wynagrodzenia, jak też powinno występować na etapie zawarcia i realizacji umowy.
Trzeba bowiem w obszarze zamówień publicznych pamiętać o tym, że prawidłowe ustalenie w zawartej umowie wynagrodzenia za jej przedmiot leży nie tylko w interesie wykonawcy, ale też w interesie zamawiającego.
Wykonawcy ma ono zapewnić uzyskanie od zamawiającego świadczenia ekwiwalentnego do świadczenia wykonawcy, zaś zamawiającemu ma zapewnić realność jego świadczenia finansowego adekwatnie do uzyskanych środków publicznych oraz w rezultacie – zapewnić wypłacalność.

W ramach moich obserwacji poczynionych zarówno w działalności orzeczniczej, jak też w działalności opiniodawczej mogę stwierdzić, że w wielu przypadkach wymóg najwyższej staranności przy kształtowaniu wynagrodzeń za roboty budowlane nie zostaje zachowany.
Świadczą o tym liczne spory sądowe pomiędzy zamawiającymi, a wykonawcami, dotyczące formy i wysokości wynagrodzenia, jak też zamawiane opinie prawne.
Świadczy o tym przede wszystkim analiza treści licznych umów o roboty budowlane, w których klauzule umowne dotyczące wynagrodzenia wykonawcy są na tyle niejasne lub wzajemnie ze sobą przeciwstawne, że wymagają wykładni prawnej treści oświadczenia woli stron w tej materii.
O takiej nieprawidłowości świadczą przykładowo następujące klauzule licznych umów o roboty budowlane:
„Strony ustalają, że umówione wynagrodzenie wykonawcy na kwotę ….. zł ma charakter ostateczny, stały i niezmienny”;
„Jeżeli ilość robót po ich zakończeniu okaże się większa lub mniejsza, to ostateczne wynagrodzenie wykonawcy i jego rozliczenie nastąpi na podstawie ilości robót faktycznie wykonanych – na podstawie obmiaru”.
Wymagają też zasygnalizowania okoliczności ustalone w toku analizy licznych umów o roboty budowlane, takie jak: brak w treści umów postanowień w kwestii wynagrodzeń i rozliczeń za roboty zamienne, ustalenie w ramach wynagrodzenia za roboty podstawowe także wynagrodzeń za roboty dodatkowe oraz nieuwzględnienie w dokumentach składających się na SIWZ oraz następnie w treści umów możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia wykonawcy w tych sytuacjach, gdy konieczność takiego podwyższenia nastąpiła na skutek okoliczności natury obiektywnej lub z przyczyn „bezpośrednio niezależnych od wykonawcy”.

Te i inne stwierdzone nieprawidłowości przy kształtowaniu wynagrodzenia wykonawcy stały się inspiracją do zaprezentowania niniejszego referatu mającego na celu wyjaśnienie od strony prawnej prawidłowych zasad kształtowania wynagrodzeń w celu unikania stwierdzonych nieprawidłowości.

2. Formy i zasady kształtowania wynagrodzeń za roboty budowlane

Ustawa Pzp nie zawiera ustalenia form i zasad wynagrodzenia za roboty budowlane, w związku z czym stosownie do dyspozycji art. 139 ust. 1 Pzp – w tej materii mają odpowiednie zastosowanie właściwe przepisy k.c.
W praktyce występują niejednokrotnie wątpliwości, które z przepisów k.c. regulujące sposób, formy i skutki konkretnych form wynagrodzenia mają zastosowanie do umowy o roboty budowlane. Wątpliwości te zaistniały w szczególności dlatego, że w tytule XVI k.c. p.n. „Umowa o roboty budowlane” brak jest również odnośnych regulacji prawnych w tej materii.
W praktyce od wielu lat przyjęto, że w kwestii form wynagrodzenia za roboty budowlane i skutków prawnych tych form mają zastosowanie w drodze analogii odpowiednie przepisy k.c. w tytule XV p.n. „Umowa o dzieło”.

Występujące w praktyce umów o roboty budowlane wątpliwości w tych kwestiach usunął Sąd Najwyższy w dwóch dokumentach:

W treści powołanych dokumentów z dziedziny orzecznictwa Sąd Najwyższy ustalił następujące zasady:

1° Art. 656 § 1 k.c. zawiera w swej treści bezpośrednie odwołanie do prawnych instytucji, uregulowanych w przepisach tytułu XVII k.c., co oznacza, że przepisy te mogą być odpowiednio stosowane w umowie o roboty budowlane.

2° Brak w rozwiązaniu zawartym w treści art. 656 § 1 k.c. – odesłania do przepisów umowy o dzieło, dotyczących form wynagrodzenia i skutków ich ustalenia w umowie nie oznacza, że przepisy te nie mogą być stosowane w ogóle w umowach o roboty budowlane, bowiem mogą one być stosowane w tych umowach w drodze analogii.

3° W treści art. 656 § 1 k.c. zawierającej odesłanie do stosowania w umowach o roboty budowlane odpowiednio regulacji tytułu XV k.c. – „Umowa o dzieło” ustawodawca nie przewidział odpowiedniego stosowania przepisów regulujących wynagrodzenie w umowie o dzieło tylko dlatego, że przy uchwalaniu w k.c. przepisów o umowie o roboty budowlane założeniem było regulowanie wykonawstwa robót budowlanych przez przepisy szczególne.

4° Po uchyleniu tych przepisów szczególnych wypełnienie powstałej luki następuje, co jest oczywiste, w drodze zastosowania przez analogię przepisów umowy o dzieło.

5° Jeżeli zatem w umowie o roboty budowlane została ustalona określona kwota, jako wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie całości robót budowlanych, to takie wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego.

6° W umowach o roboty budowlane mogą być stosowane w drodze analogii zarówno przepisy art. 632 k.c. § 1 i 2 regulujące zasady ustalania i skutki wynagrodzenia ryczałtowego, oraz możliwość zmiany tego wynagrodzenia, jak też przepisy art. 629 k.c. regulujące problematykę wynagrodzenia kosztorysowego.

Powyższe zasady orzecznictwa SN, potwierdzone cyt. uchwałą Sądu Najwyższego mają doniosłe znaczenie dla potrzeb praktyki^[1].

3. Zmiana wynagrodzenia o roboty budowlane

3.1. Zmiana wynagrodzenia za roboty budowlane według przepisów k.c. oraz prezentowanych zasad orzecznictwa Sądu Najwyższego

Doniosłość dla praktyki wynikająca z cytowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczy nie tylko możliwości ukształtowania w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia kosztorysowego lub w formie ryczałtu, ale także dotyczy wniosków dalej idących, a mianowicie do możliwości zmian tych form wynagrodzenia w szczególnych stanach faktycznych.

Ustalenie i zmiana tych form wynagrodzenia może wg uchwały SN nastąpić na podstawach i zasadach wyrażonych w treści:

Przypomnę treść tych norm prawnych, uznając owo przypomnienie za celowe dla potrzeb praktyki.

1° Stosownie do treści art. 629 k.c., jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (taki rodzaj wynagrodzenia nazywany jest w treści tej normy k.c. wynagrodzeniem kosztorysowym), a w toku wykonania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących przy obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany wynagrodzenia kosztorysowego (czyli zmiany na plus lub na minus). Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały budowlane lub robociznę przed zmianą stawki. Transponując treść normatywną przepisu art. 629 k.c. do aktualnych realiów społeczno-gospodarczych, w których została wydana analizowana uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., a w których zmiany cen lub stawek nie regulują zarządzenia organów państwowych, a regulują prawa rynkowe, można zatem przyjąć przez analogię do tej normy prawnej, że wynagrodzenie kosztorysowe może być zmienione w sytuacji zaistniałego wzrostu poszczególnych składników ceny na roboty budowlane ustalonych w odnośnej umowie.

Trzeba jednak zwrócić uwagę na to, że sam wzrost cen czynników produkcji stosowanych w robotach budowlanych nie może automatycznie powodować podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy. Dla takiej zmiany przede wszystkim wymagana jest zgoda obu stron umowy, wyrażona na piśmie (art. 77 k.c.). Powinna być też wykazana - przez kontrahenta umowy żądającego takiej zmiany - okoliczność, że ten wzrost cen miał wpływ (i jaki) na konkretne świadczenie wykonawcy, oraz na konieczność zmiany tego wynagrodzenia.^[2]

Trzeba też zwrócić uwagę, że - wbrew sugestiom niektórych publikacji - zmiana wynagrodzenia kosztorysowego nie jest tożsama ze zmianą kosztorysu. Zmiana wynagrodzenia kosztorysowego stanowi bowiem czynność prawną dwustronną, inwestora (zamawiającego) i wykonawcy. Opracowanie zaś kosztorysu zamiennego stanowi czynność należącą do strony proponującej zmianę wynagrodzenia kosztorysowego z powodu wzrostu cen czynników produkcji, stanowiącego podstawę prawną dla ewentualnej zmiany tego wynagrodzenia.

Dla zmiany zatem w umowie wysokości wynagrodzenia kosztorysowego nie wystarczy sama zmiana kosztorysu stanowiącego podstawę do ustalenia wynagrodzenia w tej umowie.

2° Stosownie do dyspozycji art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to w zasadzie wykonawca nie może żądać podwyższenia tego wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie dało się przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót. Wyjątek od tej zasady przewidziany jest w § 2 art. 632 k.c., upoważniającym Sąd do podwyższenia ryczałtu albo rozwiązania umowy, jeżeli wskutek nieprzewidzianej zmiany stosunków wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy rażącą stratą.
Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 18 września 1998 r. III CKN 621/98 (OSP 1999, nr 1, poz. 9), art. 632 § 2 k.c. chroni przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą, w rozumieniu tego przepisu.
Utraty oczekiwanego dochodu, w szczególności niewielkiego w relacji do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, nie można utożsamiać z rażącą stratą.
W wyroku z dnia 20 listopada 1998 r. II CKN 913/07 Sąd Najwyższy wskazał, że powództwo na podstawie art. 632 § 2 k.c. może wystąpić w dwóch postaciach, a to:

W pierwszym z tych przypadków wyrok ma charakter konstytutywny (prawo kształtujący) i ma charakter wyroku zasądzającego, a to dlatego, że dopiero Sąd nakłada na zamawiającego obowiązek zapłaty podwyższonego ryczałtu.
W wyroku z dnia 9 marca 1990 r. IV CR 867/89 (OSNCP 1991 nr 5-6, poz. 76) zwrócono też uwagę na to, że skorzystanie z ochrony przewidzianej w art. 632 § 2 k.c. dopuszczalne jest dla przyjmującego zamówienie (tj. wykonawcy), tylko wtedy, gdy nie pozostaje on w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy, bowiem w przypadku pozostawania w zwłoce ponosi on negatywne skutki tej zwłoki.
W każdym zatem sporze cywilnym wytoczonym na podstawie art. 632 § 2 k.c. - wykonawca domagający się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego musi udowodnić powstanie po jego stronie rażącej straty w związku ze wzrostem cen materiałów i robocizny, w rozumieniu powołanego orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Na zakończenie tej części artykułu trzeba stwierdzić, co następuje:

Według powołanych zasad orzecznictwa Sądu Najwyższego w umowach o roboty budowlane przez analogię od regulacji cyt. przepisów k.c. p.n. „Umowa o dzieło” może być ukształtowane w ramach swobody kontraktowej zarówno wynagrodzenie kosztorysowe, jak też wynagrodzenie ryczałtowe; na tych też podstawach i wskazanych w nich przesłankach wynagrodzenie takie może być zmienione.
Przy wynagrodzeniu kosztorysowym jednak, mającym z istoty swej charakter orientacyjny, zmiana wysokości tego wynagrodzenia jest z góry założona. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, zakładającym stabilność, zmiana wysokości wynagrodzenia może nastąpić tylko w sytuacji wyjątkowej.

^[1] patrz np.

^[2] W tej części artykułu podano ogólną zasadę dotyczącą zmiany wynagrodzenia kosztorysowego; na temat zmian ryczałtowego wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane w sprawach zamówień publicznych zajmę stanowisko odrębnie, w dalszej części artykułu.