Wynagrodzenie wykonawcy a roboty zamienne i dodatkowe (część II)

3. Zmiana wynagrodzenia o roboty budowlane cd.

3.2. Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane na podstawie przepisów art. 144 Pzp

W nawiązaniu do rozważań zawartych w pkt. 3.1. zaznaczyć jednak należy, że w umowach o roboty budowlane w sprawach zamówień publicznych istnienie przesłanek materialno-prawnych do zmiany wynagrodzenia kosztorysowego bądź ryczałtowego nie jest wystarczające do zmiany umówionego wynagrodzenia, bowiem szczególne zasady i tryb zmian tych umów reguluje przepis szczególny art. 144 Pzp.

Przepis ten ulegał kolejnym, ewolucyjnym zmianom.
W pierwotnej wersji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obowiązującej do dnia 23 października 2008 r. przesądzono w istocie o zakazie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, z wyjątkami w nich określonymi.
Według tej treści art. 144 ust. 1 zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego była jednak możliwa w takiej wyjątkowej sytuacji, gdy zmiana taka była korzystna dla zamawiającego. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z art. 77 k.c. każda zmiana umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną w takiej samej formie, jak forma zawartej umowy (zatem w stosunku do umowy o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego – w formie pisemnej).
Zmiana umowy o roboty budowlane była też możliwa w innej sytuacji, i to wyjątkowej, a mianowicie wtedy, kiedy konieczność takich zmian wynikła na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

W literaturze przedmiotu podkreślało się, że brak przewidzenia okoliczności, o których była mowa musi mieć charakter obiektywny, a nie subiektywny, tj. zależny od zamawiającego, który dane okoliczności mógł przewidzieć, ale ich nie przewidział^[1].

Ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 24 października 2008 r. zmieniony został art. 144 Pzp, traktujący o zakazie zmian zawartej umowy oraz wyjątkach od tej zasady.
Stosownie do dyspozycji art. 4 ust. 4 przepisów przejściowych do cyt. ustawy z dnia 4 września 2008 r. – do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że treść art. 144 Pzp wprowadzona cyt. ustawą z dnia 4 września 2008 r. dotyczyła tylko umów zawartych po dniu wejścia w życie cyt. ustawy. Do umów zaś zawartych przed jej wejściem w życie miał zastosowanie art. 144 Pzp w dotychczasowej treści, co oznacza, że każdą propozycję zmiany takiej umowy należało rozpatrywać według przesłanek w nim wymienionych, o których była mowa powyżej.
Według treści art. 144 Pzp wprowadzonej w życie z dniem 24 października 2008 r. „zakazuje się zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.
Treść tej normy art. 144 Pzp wskazywała przede wszystkim na to, że w istocie dyscyplina zmian zawartych umów nie została przez ustawodawcę rozluźniona na korzyść wykonawców (wskutek utrzymania zakazu zmian umów w sprawach zamówień publicznych, jak też ustanowienia w ustawie rygorystycznych przesłanek i kryteriów przesądzających o możliwości zmian takiej umowy w wyjątkowej sytuacji).
W mojej ocenie natomiast dyscyplina ta została zaostrzona w ten sposób, że:

Tak więc według treści regulacji art. 144 Pzp wprowadzonej w życie z dniem 24 października 2008 r. o możliwościach zmian umowy o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego decyduje zamawiający już na etapie zamówienia, decyduje on też o warunkach takich zmian.
Zmiana taka stanie się także zależna od woli wykonawcy w sytuacji, gdy przystąpi on do konkretnego zamówienia publicznego, złoży odpowiednią ofertę oraz jego oferta zostanie wybrana.
W warunkach zmiany umowy podanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz (na warunkach określonych w art. 144 cyt. ustawy z dnia 4.09.2008 r.) zamawiający mógł zatem np. przewidzieć możliwość zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku znacznego wzrostu cen czynników produkcji (mógł np. określić wielkość procentową tego wzrostu). Mógł też przewidzieć możliwość zmiany umowy w innych przypadkach, dotyczących zarówno istotnych, jak też nieistotnych zmian postanowień umowy.
Z treści normatywnej art. 144 Pzp w wersji obowiązującej od dnia 24 października 2008 r. wynika, że w razie niespełnienia przez zamawiającego przesłanek dla zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w tej normie prawnej, pozostaje w mocy przewidziany nią zakaz zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 22 grudnia 2009 r. treść normy art. 144 Pzp uległa dalszej zmianie. Zmiana ta nastąpiła ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych (Dz.U. Nr 206 poz. 1591).

Przepis ten ogranicza zakaz zmian umowy wymagających spełnienia określonych w nim warunków formalnych do istotnych zmian postanowień tej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Przesądza też, że te warunki formalne zostaną spełnione jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W stosunku do stanu prawnego obowiązującego do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej (tj. do dnia 21 grudnia 2009 r.) w przedmiocie zmian umowy w sprawach zamówień publicznych uregulowanych w dotychczasowej treści art. 144 Pzp nastąpiła zatem podstawowa zmiana polegająca na tym, że:

Treść normatywna art. 144 Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 22 grudnia 2009 r. daje zatem podstawę do sformułowania następujących tez podstawowych:

Powołana treść normatywna art. 144 Pzp w wersji obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r. stwarza konieczność dokonywania każdorazowo oceny czy proponowane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, lub też zawarte następnie w treści umowy zmiany tej umowy są lub były dopuszczalne w świetle tej normy prawnej, a zatem czy mają charakter istotnych zmian postanowień tej umowy czy też nie.
Będzie to wymagało szczególnej staranności przede wszystkim od zamawiających ale także od wykonawców na etapie zamówień publicznych na roboty budowlane oraz przy zawarciu konkretnych umów.
Wyrażam pogląd prawny, że na tych etapach pomocne powinny być kryteria ocenne istotnych postanowień umowy tzw. „essentialia negotii”, przez które rozumie się w doktrynie przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność (m.in. umowę o roboty budowlane), które rozstrzygają o jej skutkach prawnych i które wynikają z mocy samej ustawy^[2].
Do istotnych postanowień umowy należą zatem niewątpliwie: przedmiot umowy, termin jego wykonania, sposób zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, jak też mogą nimi być inne elementy przedmiotowo istotne umowy, charakteryzujące i indywidualizujące tę umowę.
Na zakończenie prezentacji treści art. 144 Pzp niezbędne jest zwrócenie uwagi na zasadę i jej skutki prawne zawarte w treści art. 4 przepisów wprowadzających ustawę nowelizacyjną z dnia 5 listopada 2009 r. odnoszące się do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r.
Według cyt. regulacji art. 4 ustawy nowelizującej Pzp ustawa ta działa wstecz, tj. od dnia 24 października 2008 r. dla umów zawieranych począwszy od dnia 24 października 2008 r. w przedmiocie stosowania art. 144 ust. 1, tj. w brzmieniu nadanym jej ustawą uchwaloną w dniu 5 listopada 2009 r.

Oznacza to w konsekwencji, że dla wszystkich umów o roboty budowlane zawieranych począwszy od dnia 24 października 2008 r. zmiana umowy może być dokonana i oceniana wyłącznie według kryteriów podanych w aktualnej treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zaś tę aktualną treść wprowadza cyt. ustawa.

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że wynagrodzenie należy do istotnych postanowień umowy, co moim zdaniem przesądza o tym, że w sprawie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego przesądzają przede wszystkim warunki formalnoprawne, o których mowa w aktualnej treści art. 144 Pzp.

Warunkiem zatem zmiany wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane, niezależnie od jego formy, jest przede wszystkim przesądzenie o możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenie warunków takich zmian (np. w przypadku wykonywania robót zamiennych, inflacji przekraczającej określoną stopę procentową, zmiany cen czynników produkcji itp.).

Niezależnie od tego wymogu formalnoprawnego, dotyczącego istotnych postanowień wszelkich umów w sprawach zamówień publicznych, w związku z regulacją art. 139 ust. 1 Pzp (tj. w sprawach nieuregulowanych w Pzp) – do umów o roboty budowlane w sprawach zamówień publicznych mają zastosowanie przez analogię odpowiednie przepisy tytułu XV k.c. dotyczące umowy o dzieło, tj. przepisy art. 629 i 632 k.c.

^[1] Oceny takich obiektywnych okoliczności, których zamawiający roboty budowlane nie mógł przewidzieć dokonał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2000 r. IV CKN 70/00/OSNC 2001 nr 1 poz. 9), przesądzając o zasadności podwyższenia wynagrodzenia umownego.

^[2] patrz: Komentarz do Kodeksu cywilnego Księga pierwsza, część ogólna. Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki. Wydawnictwo Lexis-Nexis, Wydanie 8, Warszawa 2007 str. 236 i 300.