Wyposażenie w kalkulacji cen na roboty budowlane

W zamówieniach publicznych na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia oraz kalkulacja ceny oferty i ustalenie należnego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy należą do najważniejszych czynności determinujących sprawne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i wykonanie robót budowlanych.
Bardzo ważnym jest, aby przedmiot zamówienia został opisany zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zakres robót, który wykonawca jest zobowiązany wykonać za wynagrodzeniem wynikającym z postanowień umowy, powinien wynikać z opracowań, za pomocą których opisuje się przedmiot zamówienia na wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wymienionych w ustawie (tj. dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych lub programu funkcjonalno-użytkowego).
Niestety powszechna jest opinia o niskiej jakości ww. opracowań. Bardzo częste są przypadki występowania w nich rozbieżności, nieścisłości i nieprawidłowości, między innymi dotyczą one sposobu uwzględniania w dokumentacji projektowej i kalkulacji ceny tak zwanego wyposażenia obiektu, co ilustruje poniższy przykład.

Przykład

W wyniku zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została zawarta umowa, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych polegających m.in. na budowie pawilonu recepcyjno-wystawowo-gastronomicznego.
Zgodnie z postanowieniami umowy:

W trakcie wykonywania robót wystąpiły wątpliwości, a w konsekwencji rozbieżne stanowiska stron odnośnie wykonania przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy (tj. określonego przedmiotu zamówienia bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) robót dotyczących wykonania baru będącego częścią pawilonu. Zamawiający, Projektant i Inżynier uznali, iż bar stanowi oddzielne opracowanie projektowe w zakresie projektu wykonawczego i powinien zostać zrealizowany przez Wykonawcę w pełnym zakresie wynikającym z projektów w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.
Wykonawca natomiast twierdził, że zgodnie z SIWZ meble i urządzenia gastronomiczne stanowiące wyposażenie baru nie są objęte przedmiotem przetargu i ich dostawa jest możliwa, ale za dodatkowym wynagrodzeniem.
Rozbieżne stanowiska stron wynikały z różnej interpretacji zapisów zawartych w SIWZ oraz postanowień umowy dotyczących przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia.
SIWZ zawierała między innymi następujące zapisy:

W „Opisie technicznym projektu budowlano–wykonawczego” były między innymi następujące zapisy dotyczące projektowanego baru:

W projekcie wykonawczym były wyszczególnione takie pozycje jak:

W Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w części dotyczącej robót budowlanych wykończeniowych - pozostałych ustalono odnośnie elementów stałego wyposażenia i wystroju wnętrz między innymi co następuje:

Odnośnie kalkulacji ceny wynagrodzenia w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie „Opis sposobu obliczenia ceny” stwierdzono:

Analiza i ocena

Odnośnie spornej kwestii związanej z wykonaniem baru należy stwierdzić zgodnie z opisanym stanem faktycznym oraz analizą dokumentacji projektowej, że bar wchodził w zakres opracowanego projektu i nie może być kwestionowane stanowisko Zamawiającego, Projektanta i Inżyniera, iż bar stanowi oddzielne opracowanie projektowe w zakresie projektu wykonawczego.
Nie można uznać natomiast za oczywiste, że Wykonawca był zobowiązany do wykonania wszystkich prac wynikających z tego projektu wykonawczego w ramach zawartej umowy i ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.

Analiza przytoczonych zapisów z projektu i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wskazuje na brak jednoznaczności w zakresie określenia, które z elementów szeroko rozumianego wyposażenia bufetu typu bar kawowy należy zakwalifikować do przedmiotu zamówienia i Wykonawca jest zobowiązany wykonać w ramach umowy.

W tej sytuacji, dla potrzeb zakwalifikowania określonych elementów wyposażenia do zakresu objętego przedmiotem umowy, należy przyjąć kryterium rodzaju zamówienia i umowy, tj. ustalenie na podstawie odpowiednich przepisów, które z nich można zaliczyć do robót budowlanych. Uzasadnieniem dla takiego podejścia jest fakt, że zarówno przetarg jak i zawarta umowa dotyczy wyłącznie wykonania robót budowlanych, o czym jednoznacznie świadczą przytoczone wcześniej zapisy w SIWZ i umowie.
Kluczowym jest zatem określenie zakresu przedmiotowego umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą uwzględniając obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego, ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego) oraz konkretne ustalenia i wymogi wynikające z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia przedmiotowej umowy.

Zgodnie z art. 647 Kc „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. Kodeksowa definicja umowy o roboty budowlane określa zatem zobowiązania wykonawcy jako wykonanie obiektu zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej.

Podobnie art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego określa zasadę, iż „obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej (…)”.

Ustawa Pzp precyzuje sposób opisu przedmiotu zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, czyli zakresu przedmiotowego zamówienia, wymagając, aby został on dokonany „za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB)” (art. 31 ust. 1 Pzp).
Należy dodatkowo podkreślić, że zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. projekty wykonawcze zostały zdefiniowane jako rysunki (z opisami) uzupełniające i uszczegóławiające projekt budowlany w zakresie potrzebnym do sporządzenia przedmiaru, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty i wykonania robót, a konieczność opracowania projektów wykonawczych dotyczy tego zakresu, którego odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla ww. potrzeb.

Z analizy przedstawionych obowiązujących regulacji prawnych oraz postanowień zawartych w SIWZ i umowie wynika jednoznacznie, że Wykonawca w ramach realizacji przedmiotowego zadania był zobowiązany wykonać za określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe wyłącznie roboty budowlane, objęte opisem przedmiotu zamówienia tj. dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych.

Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega zatem wątpliwości, że w opisanym stanie faktycznym do przedmiotu zamówienia, które był zobowiązany wykonać wykonawca na podstawie zawartej umowy, można zaliczyć tylko montaż wyposażenia kwalifikujący się do robót budowlanych w rozumieniu przedstawionych definicji.
Tym samym z całą pewnością nie ma żadnych podstaw, aby do zamówienia zaliczyć dostawę tzw. ruchomego wyposażenia: chłodziarki na napoje, kostkarki do lodu, zmywarki czy ekspresu do kawy.

Bardziej złożony problem jest natomiast związany z wyposażeniem stałym, które może być utożsamiane z tzw. trwałą zabudową a tym samym kwalifikującym się do robót budowlanych.

Problem uznania montażu trwałej zabudowy meblowej w budynkach był na przestrzeni lat wielokrotnie przedmiotem opinii w szczególności organów skarbowych w związku ze stosowaniem właściwej stawki VAT. Opinie te nie były jednakże jednolite: część z nich uznawała przykładowo, że usługi montażu trwałej zabudowy meblowej można zakwalifikować do robót budowlanych, jeżeli montowane składowe elementy będą kupowane przez wykonawcę w innych firmach, a część tych opinii traktowała tego rodzaju usługi jak wykonanie towaru – mebla lub dostawę i montaż, które nie mieszczą się w pojęciu „robota budowlana”.
Z analizy ww. przepisów i interpretacji wynika, że wykonanie takich elementów wyposażenia można zaliczyć do robót budowlanych wówczas, gdy są trwale wbudowane w bryłę budynku /pomieszczenia/, (…) są na trwale połączone i to w taki sposób, że nie byłoby możliwe ich odłączenie od rzeczy głównej /mieszkania/ bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego (…).
Powyższe stanowisko zajął bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2010 r. sygn. akt I FSK 2067/09 odnosząc się do problemu zabudowy meblowej ze sprzętem AGD w lokalach mieszkalnych, ale na zasadzie analogii może mieć również zastosowanie w analizowanej sprawie.

Tak więc są podstawy do twierdzenia, że w analizowanym przypadku przedmiot umowy nie obejmuje również takich elementów wyposażenia jak lady i witryny chłodnicze, urządzenia według technologii, stoliki, krzesła, a także tzw. hokery, które pomimo że są wymieniane w dokumentacji jako składowe stałego wyposażenia, kwalifikują się de facto do wyposażenia niewbudowanego trwale.
Wyposażenia stałego sali głównej baru w ladę bufetową (obejmujące zabudowę bufetu z półkami, umywalką wpuszczoną w blat i wieszakiem na kieliszki) w świetle wyżej cytowanego wyroku NSA również można nie uznać za trwałą zabudowę i element obiektu budowlanego. Z rysunku w projekcie wykonawczym nie wynikało bowiem, że zabudowa ta nie może być zdemontowana bez jej istotnej zmiany lub uszkodzenia oraz uszkodzenia elementów budowlanych baru. W projekcie nie wskazano sposobu wykonania lady bufetowej oraz jej mocowania do posadzki, który uniemożliwiałby demontaż lub skutkował istotnymi uszkodzeniami elementów budowlanych samego obiektu.
W konkluzji należy zatem stwierdzić, że w analizowanym przypadku:

Wnioski

Opisany przykład jest ilustracją niestety często występujących w zamówieniach publicznych nieprawidłowości polegających na braku wnikliwej analizy przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących regulacji prawnych w szczególności dotyczących łączenia różnych rodzajów zamówień, w tym wykonania robót budowlanych z dostawą wyposażenia.

Wyposażenie „ruchome”, ale także wyposażenie uznawane za „stałe” nie będące elementem trwałej zabudowy w rozumieniu Prawa budowlanego, nie może być uwzględniane w zamówieniu, którego przedmiotem są roboty budowlane. Tym samym należy uznać za błędne uwzględnianie takiego wyposażenia w przedmiarze robót i w kalkulacji ceny na roboty budowlane.

Należy również przypomnieć, iż przed nowelizacją ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. istniała możliwość łączenia robót budowlanych tylko z takimi dostawami, które są niezbędne do wykonania tych robót. Natomiast po nowelizacji zamawiający jest każdorazowo zobowiązany uzasadnić w protokóle postępowania powody niedokonania podziału zamówienia na części (art. 96 ust.1 pkt 11). Tym samym są uzasadnione podstawy do twierdzenia, że udzielenie zamówienia obejmującego roboty budowlane i dostawę wyposażenia było i jest niedopuszczalne.

Warto o tym pamiętać, aby unikać kuriozalnych przypadków, które ilustruje przykład przetargu na budowę hali sportowej, gdzie w przedmiarze robót stanowiącym składową dokumentacji projektowej wyszczególniono takie pozycje jak: „piłka lekarska 1kg, skóra syntetyczna”, wycena własna, ilość - 4 szt. Takie opracowanie przedmiaru jest nie tylko niezgodne z obowiązującymi przepisami, ale kompromituje zamawiającego, a przede wszystkim biuro projektów odpowiadające za całość dokumentacji projektowej oraz autora przedmiaru, którym w tym przypadku był niestety rzeczoznawca kosztorysowy.