Jak wynika z danych na temat rynku zamówień publicznych zawartych w „Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych” z trzeciego kwartału 2018 r., ponad 90% postępowań o udzielenie zamówień publicznych pomiędzy styczniem i wrześniem 2018 r. w Polsce prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego. Na drugim miejscu było zamówienie z wolnej ręki z wynikiem bliskim 6% (choć faktycznie wynik może być wyższy, bowiem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie rozróżnia się tego trybu od negocjacji bez ogłoszenia). Inne tryby występują w ilościach śladowych.
Dotyczy to zwłaszcza trybów dwuetapowych, które charakteryzują się tym, że najpierw występuje etap kwalifikacji wykonawców, a dopiero potem etap składania ofert. Trybami tymi są: przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem i dialog konkurencyjny (partnerstwo innowacyjne zostawimy na boku z uwagi na jego specyfikę i fakt, że w praktyce właściwie w ogóle nie występuje; licytację elektroniczną zaś z uwagi na fakt, że pierwszy etap nie służy do ograniczania listy wykonawców, a raczej jest rozwiązaniem o charakterze technicznym). Łączny udział tych trybów w udzielonych zamówieniach w naszym kraju pomiędzy styczniem i wrześniem 2018 r. wynosi... 0,86%. Tymczasem 20 lat temu, w 1998 r., ponad 5% spośród wszystkich opublikowanych ogłoszeń o zamówieniu dotyczyło postępowań w trybach dwustopniowych (przetargu ograniczonego i przetargu dwustopniowego, a ponadto jeszcze niewielki odsetek postępowań, w których przewidziano wstępną kwalifikację).
Tymczasem jest wiele krajów, w których tryby dwustopniowe są znacznie częściej stosowane. Jasne, tam gdzie zamawiamy rzecz prostą i zwykłą, często nie ma sensu się w to bawić. Ale w wielu sytuacjach mają one sporo zalet, które powodują, że zakres ich stosowania u nas wydaje się zdecydowanie zbyt ograniczony.
Co prawda niedawno zmieniono jeden z przepisów dotyczący przetargu ograniczonego, który był powszechnie postrzegany jako jedna z podstawowych zalet tego trybu. Wprowadzono obowiązek publikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia bezpośrednio po ogłoszeniu postępowania – wcześniej specyfikacja mogła być udostępniona wykonawcom dopiero po przeprowadzeniu kwalifikacji. Pozwalało to na rozpoczynanie procedury mimo braku dopracowanych szczegółów (np. nieskończonego projektu budowlanego) i w efekcie oszczędzało czas. Trzeba jednak pamiętać, że taka możliwość nadal istnieje – tak w przypadku negocjacji z ogłoszeniem, jak i w przypadku dialogu konkurencyjnego (tu zresztą specyfika trybu uniemożliwia publikowanie specyfikacji na tym etapie).
Ta jedna zaleta nam w dużej części odpadła, ale pozostały wciąż inne, które powinny skłaniać zamawiających do częstszego korzystania z tych trybów. Jedną z nich jest możliwość tworzenia rankingu wykonawców stosownie do ich zdolności podmiotowych. W przetargu nieograniczonym owe zdolności mogą służyć jedynie do kształtowania warunków udziału w postępowaniu – zamawiający stawia określony minimalny próg (przy czym ów próg ma ograniczać konkurencję w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym do osiągnięcia celów[1] – a zatem nie pozwala różnicować wykonawców na mniej czy bardziej zdolnych do wykonania zamówienia) i nic poza tym. W trybach dwustopniowych dostaje do ręki dodatkowe narzędzie – kryteria selekcji. W tych kryteriach można oceniać różne aspekty wykonawców, przy czym najczęściej sięga się właśnie po owe zdolności podmiotowe. I tu mamy do czynienia nie tylko z progiem minimalnym, ale z tworzeniem rankingu: zamawiający wyżej może punktować bardziej zdolnych do wykonania zamówienia, a niżej tych mniej zdolnych i w efekcie pozostawić w rozgrywce tylko grupę najlepiej przygotowanych. Oczywiście – nie ma gwarancji. Jeśli wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie niewiele, to i ten ranking może nie być adekwatny. Ale choć nie ma wyników badań statystycznych w tym zakresie, mam wrażenie, że postępowania organizowane w trybach dwustopniowych budzą większe zainteresowanie wykonawców – także dlatego, że podejście zamawiających do nich jest poniekąd poważniejsze i że tworzą nieco bardziej cywilizowane warunki do współpracy stron podczas postępowania.
Inną, chyba jeszcze bardziej znaczącą zaletą jest fakt, że w trybach dwustopniowych można liczyć na większe zaangażowanie wykonawców w toku postępowania. W trybie przetargu nieograniczonego liczba ofert może być spora, a szanse na uzyskanie zamówienia są bardzo trudne do oszacowania. Taka sytuacja nie skłania wykonawców do angażowania się w przygotowywanie ofert, bo są spore szanse na to, że ten wysiłek zostanie zmarnowany. A to przecież czas i koszty. Tryb dwustopniowy jest zupełnie inny. Pierwszy etap postępowania (kwalifikacja podmiotowa) zazwyczaj wymaga – w porównaniu z przygotowaniem całości ofert – znacznie mniej wysiłku od wykonawcy, łatwiej zatem o decyzję by to zrobić. Z kolei po wyborze na krótką listę wykonawca już wie ilu jest konkurentów i potrafi oszacować szanse na uzyskanie zamówienia. I jeśli zamawiający kwalifikuje do drugiego etapu pięciu wykonawców, wynoszą 20%, a jeśli trzech – 33,3%. Im wyższy procent, tym chętniej i lepiej wykonawca przygotuje ofertę. To także z tego powodu zwykle nie ma sensu zachowanie zamawiających, którzy przewidują zaproszenie do kolejnego etapu jak największej liczby wykonawców (na przykład ustawowe maksimum – dwudziestu), ponieważ zaprzepaszczają właśnie tę zaletę trybów dwustopniowych. Z tego też powodu zupełnie niezrozumiały był brak możliwości ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do kolejnego etapu postępowania w poprzedniej ustawie o koncesjach – na szczęście aktualna uwzględnia już taką możliwość.
Swoją drogą, powyższy kontekst trybów dwustopniowych każe zastanowić się, czy wprowadzenie obowiązku publikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu ograniczonym zaraz na początku postępowania było faktycznie korzystne dla wykonawców? Mam poważne wątpliwości. Z jednej strony oczywiście wykonawca dostaje na starcie więcej informacji, a zatem może lepiej ocenić, czy jest sens angażować się w postępowanie (bo po co składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeśli po analizie siwz ocenia, że jednak nie jest w stanie podjąć się realizacji zamówienia). Z drugiej strony jednak szczegółowa analiza specyfikacji to także proces wymagający wysiłku i kosztów. Jeśli wykonawca odłoży go do momentu, w którym przekona się o kwalifikacji do drugiego etapu, zostanie pozbawiony jednego z najważniejszych narzędzi w postępowaniu – możliwości odwołania na postanowienia siwz. Takie odwołanie po kwalifikacji będzie już odwołaniem spóźnionym, podlegającym odrzuceniu. A zatem chyba warto wrócić do zapisów ustawy pozwalających w tym trybie przekazać specyfikację dopiero na drugim etapie postępowania – nie tylko dla wygody zamawiających, ale także dla zapewnienia uczciwych zasad postępowania dla wykonawców.
Ostatnią z głównych zalet trybów dwustopniowych jest możliwość bezpośredniej interakcji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. Nie dotyczy to co prawda przetargu ograniczonego, ale w negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym taka możliwość jest nie do przecenienia. Zamawiający w bezpośredniej rozmowie z wykonawcami w wielu przypadkach może przewartościować swoje podejście do różnych aspektów zamówienia (np. do podziału ryzyk w umowie) i zrozumieć, na czym wykonawcom naprawdę zależy. Poznawszy zaś oczekiwania rynku, może dostosować do nich specyfikację i zmniejszając ryzyko po stronie wykonawców, zapewnić sobie możliwość uzyskania korzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Może także uniknąć błędów, które utrudnią realizację zamówienia albo nawet będą stanowić o tym, że nikt nie złoży oferty. Rzadko która okazja daje zamawiającemu tak dużą szansę aby zrozumieć drugą stronę, aby dostosować swoje wymagania do tego, co jest w stanie uzyskać. Ba, to działa także w drugą stronę – zamawiający może wytłumaczyć wykonawcy powód wprowadzenia jakichś wątpliwych na pozór zapisów. Oczywiście, negocjacje nie poprawią wszystkich błędów popełnionych w postępowaniu, bo zmiana zapisów specyfikacji w wyniku negocjacji jest w pewnym stopniu ograniczona. Mimo to – warto rozmawiać, warto się uczyć, warto uzyskaną w ten sposób wiedzę przekuwać na praktykę i konkretne zapisy przyszłych umów.
Wszystkie te zalety wskazują, że tryby dwustopniowe zasługują na o wiele szersze zastosowanie w praktyce niż dzieje się to w rzeczywistości. Jasne, sprawiają one pewien problem zamawiającemu – trzeba wypełnić kilka papierków więcej, czasami poradzić sobie z jednym etapem odwołań więcej, wreszcie w przypadku negocjacji poświęcić czas na spotkanie z wykonawcami. Ale przecież nie chodzi o to, aby było tylko łatwo i szybko – ma być przede wszystkim dobrze, i jeśli negocjacje stanowią wartość dodaną do postępowania, nie ma sensu ich unikać. Szybkość postępowania też nie powinna być jedynym wyznacznikiem – być może postępowanie w trybie dwustopniowym będzie nieco dłuższe, ale może dać lepsze wyniki (choćby dlatego, że wykonawcy lepiej przygotują oferty, albo zamawiający poprawią specyfikację w wyniku negocjacji). To zresztą dość powszechna bolączka naszego podejścia do różnych przedsięwzięć – oszczędzamy czas na etapie przygotowania, a potem musimy radzić sobie z błędami wynikającymi z tego pośpiechu.
[1] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 22 listopada 2005 r. w sprawie C-144/05 (Werner Mangold).