W ustawie z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono do Prawa zamówień publicznych obowiązek polegający na tym, by wykonawcy i podwykonawcy do realizacji usług i robót budowlanych zatrudniali osoby wykonujące prace określone w Kodeksie pracy na podstawie umowy o pracę. Celem było ograniczenie nadużywania umów cywilnoprawnych. Przepis ten – zgodny z dyrektywami unijnymi [1], [2] – przetrwał w zasadzie w niezmienionym kształcie do chwili obecnej, czego dowodem jest przepis przewidziany także w ustawie z 2019 r. [3].

Należy podkreślić, że spoczywający na zamawiającym obowiązek dotyczy wszystkich zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane. Wyeliminowanie z tego katalogu dostaw wydaje się celowe – z uwagi na ograniczoną rolę czynnika ludzkiego w realizacji tego typu zamówień (przewóz przedmiotu dostawy).

Analiza jako punkt wyjścia

Obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie analizy w każdym postępowaniu, którego przedmiotem będą roboty budowlane lub usługi. Chodzi o to, by uzyskać odpowiedzi na pytanie, czy realizacja przedmiotu zamówienia – lub jego konkretnego elementu – będzie polegać na świadczeniu pracy w ramach stosunku pracy. Choć wymaga to znajomości realiów rynkowych, to jednak brak tej wiedzy nie zwalnia zamawiającego z konieczności przeprowadzenia analizy. Nie może on tym obowiązkiem obarczyć wykonawcy. W praktyce to zamawiający przesądza, w jakich sytuacjach ma do czynienia ze świadczeniem pracy w ramach stosunku pracy, a zadaniem wykonawcy jest podporządkowanie się takiemu wymaganiu bądź zwrócenie się z pytaniem do treści SWZ lub odwołanie do KIO.

„Czynności polegające na wykonaniu pracy”

W art. 95 ust. 2 Pzp pojawia się bardzo pojemna formuła „czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kp”. Ustawodawca nie wskazał konkretnych rodzajów prac lub stanowisk, z którymi może wiązać się konieczność zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Wytyczną była opinia, uwzględniająca wspólne stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz generalnego inspektora danych osobowych [4]. Stwierdzono, że pracowniczy charakter mają czynności polegające na sprzątaniu czy świadczeniu usług ochrony. Odmiennie oceniono te wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót, inspektorów nadzoru, czyli osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne [5]: „Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują”.
Podobną próbę kwalifikacji podjęto również w odniesieniu do osób wykonujących usługi informatyczne i programistyczne, stwierdzając, że w przypadku wysoko wykwalifikowanych pracowników o rzadkich specjalnościach mowa jest raczej o stosunkach cywilnoprawnych, w przeciwieństwie do osób świadczących typowe zadania (np. typu helpdesk), które mogą być realizowane w ramach stosunku pracy.

Obowiązek zatrudnienia a zasada uczciwej konkurencji

Powyższe przykłady obrazują złożoność omawianej problematyki. Zamawiający nie może wykorzystywać obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę w sposób prowadzący do ograniczania konkurencji. Do takiej sytuacji dochodzi, gdy wymóg zatrudnienia dotyczy czynności, które nie są z reguły wykonywane na podstawie umowy o pracę, nawet jeśli znajdą się na rynku wykonawcy, zatrudniający w taki sposób. Innymi słowy, sam fakt, że część wykonawców zatrudnia pracowników na umowę o pracę, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia wprowadzenia takiego obowiązku.
Na inny przejaw ograniczania konkurencji zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza [6]:
„Zastosowanie art. 95 Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonującym usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. Takie działanie wypacza ideę konkurencji”.

Stosunek pracy a umowy cywilnoprawne

Nie wdając się w szczegółową analizę pojęcia „stosunku pracy”, można wskazać jego podstawowe cechy odróżniające go od innych stosunków prawnych. Są to: dobrowolność, osobiste świadczenie pracy w sposób ciągły, podporządkowanie, wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy ponoszącego ryzyko związane z zatrudnieniem i odpłatność. Elementy te muszą wystąpić łącznie – choć nie wszystkie z równym natężeniem – aby można było mówić o klasycznym stosunku pracy [5].

Obowiązek wyodrębnienia i opisania czynności

Zamawiający nie może poprzestać jedynie na analizie. Jeśli uzna, że w ramach realizacji zamówienia określone czynności będą wykonywane w sposób charakterystyczny dla stosunku pracy, ma obowiązek wyodrębnić je i opisać (art. 95 ust. 2 pkt 1 Pzp). Obowiązek ten jest powiązany z koniecznością określenia w specyfikacji warunków zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w sytuacjach wskazanych w art. 95 Pzp (art. 134 ust. 2 pkt 14 i art. 281 ust. 2 pkt 7 Pzp). Nie wystarczy opisanie niektórych czynności (w przekonaniu zamawiającego – głównych lub najważniejszych). Jak wynika z wyroku KIO [6], istotą tego wymogu „[…] nie są pracownicy jako osoby, ale rodzaje świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Dla egzekucji tego obowiązku nie jest konieczne, aby wykonawca zatrudniał konkretną liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez zamawiającego byli zatrudnieni na umowę o pracę”.