Podobnie jak u mniejszego sąsiada z Płw. Iberyjskiego (patrz artykuł „Zamówienia publiczne w Portugalii” BzG nr 4/2008) również w Hiszpanii mamy do czynienia ze stosunkowo nowymi przepisami o zamówieniach publicznych. Podstawowym aktem prawnym dotyczącym udzielania zamówień publicznych w Hiszpanii jest obecnie ustawa o zamówieniach publicznych z 30 października 2007 r. (Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público[1]) dotycząca zamówień w sektorze publicznym oraz pochodząca z tego samego dnia ustawa o zamówieniach w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu oraz usług pocztowych (Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales[2]). Postanowienia pierwszej mają zastosowanie do zamówień publicznych udzielanych przez organy państwowe, samorządowe oraz instytucje prawa publicznego niezależnie od wartości zamówienia. Ustawa sektorowa dotyczy podmiotów zarówno publicznych jak i prywatnych działających na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych i udzielających zamówień w związku z działalnością prowadzoną w którymś z tych sektorów.
Teksty ustaw wraz z innymi ważnymi informacjami dostępne są na stronie Ministerstwa Gospodarki i Finansów (http://www.meh.es) – niestety, tylko w języku hiszpańskim.

Podstawowymi zasadami, na jakich opiera się system zamówień publicznych w Hiszpanii jest obowiązek publikacji ogłoszeń o zamówieniach publicznych (z wyjątkiem sytuacji wprost wymienionych w ustawie), przejrzystość, równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o kontrakty, oraz zakaz dyskryminacji przedsiębiorców ze względu na ich formę organizacyjną czy też siedzibę.

Zamówień publicznych udziela się w Hiszpanii w ramach procedur: otwartej, ograniczonej, dialogu konkurencyjnego lub procedury negocjacyjnej. Warto zauważyć, że ostatnia ustawa dostosowała terminologię hiszpańską do prawa europejskiego, znosząc między innymi rozróżnienie na licytację (subasta) oraz konkurs (concurso), które było do niedawna stosowane w zależności od tego czy cena była jedynym kryterium udzielenia zamówienia czy też nie.

Jak wszędzie w UE podstawowymi procedurami są otwarta (w której ofertę może złożyć każdy wykonawca) oraz ograniczona (w przypadku której oferty mogą złożyć jedynie wykonawcy zaproszeni przez zamawiającego, po przeprowadzeniu przez niego kwalifikacji wstępnej). Dialog konkurencyjny jest dopuszczalny w przypadku szczególnie skomplikowanych zamówień, pod warunkiem, że wyłącznym kryterium udzielenia zamówienia nie jest najniższa cena. Z kolei z procedury negocjacyjnej, występującej w dwóch postaciach - z publikacją ogłoszenia, oraz bez, można skorzystać jedynie w sytuacjach wskazanych w ustawie, ilekroć zachodzi chociażby jedna z wymienionych w niej okoliczności.
Tytułem przykładu – zamawiający może udzielić zamówienia na roboty budowlane w procedurze negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia, jeżeli w uprzednio prowadzonym postępowaniu w procedurze otwartej lub ograniczonej nie wpłynęły żadne oferty lub wszystkie oferty były nieprawidłowe, a zasadnicze warunki udzielenia zamówienia nie ulegną zmianie; w wyjątkowych sytuacjach, kiedy z uwagi na charakter robót budowlanych czy też związane z nimi ryzyko niemożliwe jest dokonanie wcześniejszej wyceny zamówienia, a także jeżeli dane roboty budowlane są prowadzone w celach badawczych i rozwojowych, nie zaś dla zysku czy też pokrycia kosztów. Udzielenie zamówienia bezpośrednio, bez przeprowadzenia formalnego postępowania, o ile jest udzielane wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia, zaś wartość zamówienia nie przekracza 18.000 euro dla dostaw lub usług oraz 50.000 euro dla robót budowlanych.

 

Ogłoszenia o zamówieniach publicznych

 

Ogłoszenia o zamówieniach publicznych udzielanych w procedurach otwartej i ograniczonej publikowane są w dzienniku urzędowym - Boletin Oficial del Estado (BOE)[3], o ile zamówienie jest udzielane przez podmiot, którego zakres właściwości obejmuje cały kraj. W przypadku podmiotów utworzonych przez wspólnoty autonomiczne lub prowincje, ogłoszenia publikuje się w lokalnych dziennikach lub biuletynach oficjalnych (boletines, diarios). Praktycznym utrudnieniem dla przedsiębiorców może być więc fakt, że z uwagi na szeroki zakres podmiotów udzielających zamówień, ogłoszenia są publikowane w bardzo wielu publikatorach - gdy chodzi o same tylko dzienniki urzędowe to jest ich 17 (po jednym na każdą jednostkę autonomiczną) oraz 52 Biuletyny Urzędowe (po jednym w każdej prowincji Hiszpanii). Dla uzyskania zatem informacji o interesującym zamówieniu konieczne jest przeglądanie 70 różnego rodzaju dzienników. Po przekroczeniu progów z dyrektyw istnieje oczywiście obowiązek publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (OJ).

Ustawa przewiduje ponadto obowiązek informowania o udzieleniu zamówienia - decyzja zamawiającego jest podawana do wiadomości wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz komunikowana Rejestrowi Zamówień Publicznych (Registro Público de Contratos), a jeżeli wartość zamówienia przekracza wartość 60.000 euro ogłoszenie jest publikowane w Biuletynie lub odpowiednich Diarios lub Boletines Officiales regionów autonomicznych czy też prowincji (i oczywiście, w przypadkach, kiedy jest to “zamówienie europejskie” także w OJ).

 

Warunki, jakie trzeba spełnić by ubiegać się o zamówienie

 

Bardzo szczegółowo określone są w ustawie warunki, jakie muszą spełniać przedsiębiorcy, by móc ubiegać się o zamówienia udzielane przez organy administracji publicznej. Przede wszystkim mogą to być osoby fizyczne lub prawne, zarówno hiszpańskie, jak i zagraniczne, dopuszczone do obrotu gospodarczego, o ile wykażą swoją zdolność finansową, ekonomiczną i techniczną. Spełnianie tych wymogów można wykazać również poprzez przedłożenie zaświadczenia o wpisie na listę zakwalifikowanych wykonawców. O zamówienia mogą się także ubiegać grupy wykonawców (konsorcja). Przepisy hiszpańskie szczegółowo określają sposób udowadniania spełniania odpowiednich warunków przez członków takich grup. I tak, tzw. podmioty dominujące przedkładając dokumenty na poświadczenie swojej sytuacji mogą powoływać się na sytuację innych członków grupy, pod warunkiem wszakże, że wykażą, iż rzeczywiście są im dostępne zasoby pozostałych wykonawców wchodzących w skład grupy. Wykonawca będący osobą prawną przedkłada wypis z rejestru handlowego, przy czym w odniesieniu do przedsiębiorców pochodzących z innych krajów Unii Europejskiej wystarczające jest przedłożenie wypisu z odpowiedniego rejestru zawodowego czy też handlowego danego państwa, o ile przepisy tego ostatniego państwa nakładają obowiązek wpisu do takiego rejestru. Interesujące, że o zamówienia na roboty budowlane o wartości co najmniej 350.000 euro oraz usługi (z wyłączeniem 5 kategorii usług) warte co najmniej 120.000 euro mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy zostali sklasyfikowani na liście zatwierdzonych wykonawców. Przy dokonywaniu wpisu na tę listę bierze się pod uwagę takie kryteria jak: sytuację ekonomiczną i finansową, oraz zdolność techniczną i doświadczenie wykonawcy. Dzięki sklasyfikowaniu na tej liście przedsiębiorca ma możliwość ubiegania się o zamówienia, ale tylko określonej kategorii i wartości. Klasyfikacja wykonawców jest ważna bezterminowo, jednakże co roku muszą oni dokonywać aktualizacji informacji dotyczącej ich sytuacji ekonomicznej i finansowej zaś co 3 lata także zdolności technicznej. Wpis na listę nie jest jednak konieczny w przypadku wykonawców zagranicznych (z UE), co nie zwalnia ich jednak z obowiązku wykazania swojej zdolności do wykonania zamówienia.

Przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia udzielane w procedurze otwartej lub ograniczonej obowiązani są wnieść wadium w wysokości 3 % wartości szacunkowej zamówienia. Wadium to zamawiający zwraca niezwłocznie po podjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia, zatrzymując jednak wadium wniesione przez podmiot, któremu udziela zamówienia. Wadium może być wniesione w postaci pieniężnej lub gwarancji bankowej. Niezależnie od procedury i formy udzielania zamówień zwycięski przedsiębiorca obowiązany jest wnieść zabezpieczenie w wysokości 5 % wartości zamówienia (z wyłączeniem VAT). Zatrzymane wadium zalicza się na poczet zabezpieczenia.

 

Środki odwoławcze

 

W hiszpańskim systemie prawnym nie przewidziano specjalnych procedur rozpatrywania odwołań wniesionych przez wykonawców niezadowolonych z decyzji zamawiających. Odwołania te podlegają zwykłym procedurom administracyjnym. Stosownie do przepisów proceduralnych osoba, która zamierza zaskarżyć dotyczącą jej decyzję administracyjną, powinna najpierw zwrócić się bezpośrednio do organu, który wydał daną decyzję lub jego organu nadrzędnego – jest to wstępne postępowanie odwoławcze. Termin do wniesienia odwołania to zwykle miesiąc od poinformowania o danej decyzji. Wniesienie odwołania nie powoduje automatycznego zawieszenia postępowania, wykonawca może jednak wystąpić z takim żądaniem. Po wniesieniu odwołania organ administracyjny ma następnie trzy miesiące na podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu czy też oddaleniu odwołania; w przypadku braku rozstrzygnięcia w tym ostatnim terminie, domniemywa się, że odwołanie zostało oddalone.

Dopiero po zakończeniu tego wstępnego postępowania wykonawca może wystąpić ze skargą do sądu administracyjnego. Przed sądem można żądać unieważnienia wszelkich decyzji podjętych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. W przypadku wniesienia sprawy do sądu organ zamawiający ma możliwość naprawienia swojego uchybienia poprzez unieważnienie i powtórzenie zaskarżonej czynności. Termin wniesienia sprawy do sądu administracyjnego zależy od zachowania się zamawiającego we wstępnej fazie postępowania odwoławczego. Jeżeli zamawiający oddalił odwołanie, odwołujący się ma na wniesienie skargi dwa miesiące licząc od dnia, w którym został poinformowany o oddaleniu jego odwołania. W przypadku tzw. milczenia administracji wykonawca ma rok, licząc od dnia, w którym decyzja organu powinna zostać podjęta.

Wykonawca może również ubiegać się o odszkodowanie w związku ze szkodą, jaką poniósł na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych. W pierwszej kolejności przedsiębiorca powinien zażądać takiego odszkodowania od samego zamawiającego, w ramach wstępnego postępowania odwoławczego. W przypadku, kiedy jego żądanie spotka się z odmową, może wystąpić do sądu administracyjnego o przyznanie odszkodowania. Wykonawca jest w takim przypadku obowiązany wykazać, że poniósł szkodę będącą skutkiem naruszenia przez zamawiającego odpowiednich przepisów. Odszkodowanie może obejmować rzeczywistą stratę poniesioną przez wykonawcę, jak też utracone zyski. W tym ostatnim jednak przypadku, zgodnie z praktyką orzeczniczą, wykonawca musi wykazać, że uzyskałby dany kontrakt, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów.

 

 

 

[1] Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (BOE 261 de 31/10/2007 Sec 1 Pag 44336 a 44436)

 

[2] Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (BOE 261 de 31/10/2007 Sec 1 Pag 44436 a 44481)

 

[3] Boletin Oficial del Estado, c/Trafalgar, 27 28003-Madrid, http://www.boe.es