Uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawsze wiąże się z kosztami. W przypadku postępowań o niewielkiej wartości i niezbyt skomplikowanym przedmiocie zamówienia koszt zwykle jest niewielki; w przypadku postępowań o dużych wartościach, szczególnie obejmujących negocjacje – bywa dość wysoki. Jego składnikami są koszty pracy związanej z przygotowaniem oferty (zarówno z kalkulacją ceny ofertowej, jak i skompletowaniem wszystkich wymaganych dokumentów), koszty natury formalnej (opłaty za pobierane zaświadczenia), wreszcie bardzo prozaiczne koszty dojazdów, kurierów itp. Niekiedy udział w postępowaniu wymaga pomocy z zewnątrz – specjalistów w zakresie przedmiotu zamówienia albo kancelarii prawnych. Zdarza się, że łączna kwota jest niebagatelna. Na szczęście z obrotu wyeliminowano już nierzadko niemałe koszty pozyskania dokumentacji przetargowej od zamawiającego.
Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwie zawsze wiąże się dla wykonawcy z ryzykiem. Szanse na wygranie przetargu nie są wielkie, natomiast koszty ponieść trzeba. Co prawda ostatnie zmiany w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych w pewnym zakresie koszty te wyeliminowały, ale nie do końca. Znaczącym ułatwieniem może tu być w szczególności fakt, że tylko wykonawca, który ma szansę na zwycięstwo w postępowaniu ma obowiązek złożyć liczne dokumenty potwierdzające spełnianie postawionych przez zamawiającego wymogów – jednak często w praktyce dokumenty takie trzeba przygotować wcześniej, ułatwienie to także nie ma wpływu na inne prace, które są niezbędne do złożenia oferty (analiza dokumentacji, przygotowanie kosztorysów, wizje lokalne itp.).
Wyeliminowanie tych kosztów z pewnością zwiększyłoby konkurencyjność – wykonawcy składaliby więcej ofert, a w efekcie pojawiłyby się także korzyści ekonomiczne dla zamawiających (zapewne nierzadko wśród wykonawców, którzy nie złożyli oferty, znaleźliby się tacy, którzy zaoferowaliby lepsze warunki realizacji zamówienia). Wspominane przeze mnie w innym publikowanym w tym numerze „BzG” planowane zmiany dotyczące sposobów komunikacji w postępowaniu będą stanowiły kolejny krok w tym kierunku (przeniesienie postępowań w całości na platformę elektroniczną) – nigdy jednak nie będzie tak, że wykonawca nie ponieśie żadnych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu.
Tymczasem ustawa Pzp przewiduje kilka instrumentów, które mogłyby zniwelować to ryzyko i zachęcić wykonawców do udziału w postępowaniu – niestety, niezwykle rzadko stosowanych. Spójrzmy na początek na pewną szczególną procedurę przewidzianą w ustawie Pzp, w przypadku której nakład prac poniesionych przez wykonawcę w związku z udziałem w postępowaniu niemal zawsze jest stosunkowo wysoki, ale nawet w razie braku zwycięstwa można liczyć na pewną rekompensatę tych kosztów. Chodzi mianowicie o konkurs, o którym mowa w art. 110 i n. Pzp. Z pewnością przygotowanie pracy konkursowej niesie za sobą wysokie koszty – wszak podstawowym przedmiotem oceny przez sąd konkursowy są niezmiennie koncepcje realizacji zamówienia wynikające często z dużego nakładu pracy. Z drugiej strony jednak, w przeciwieństwie do zwykłego postępowania przetargowego, normą jest przewidzenie w konkursie większej ilości nagród niż tylko dla samego zwycięzcy. Nawet zatem porażka w konkursie nie musi oznaczać straty finansowej a jedynie brak możliwości dodatkowego zarobku w wyniku dalszego opracowania pracy konkursowej. Oczywiście, nagród nigdy nie jest nieskończona ilość, więc nadal pewne ryzyko finansowe istnieje. Maleje w przypadku, gdy konkurs jest dwuetapowy, a zatem w drugim etapie bierze udział tylko z góry ograniczona liczba wykonawców.
W konkursach może być też stosowane inne uprawnienie wynikające z art. 116 ust. 1 pkt 15 Pzp – zamawiający może przewidzieć zwrot kosztów przygotowania pracy konkursowej. Oczywiście, tu także należy wskazać jakieś ograniczenia – np. poprzez wskazanie, że zwrot taki będzie przysługiwał tylko określonej liczbie najlepszych prac konkursowych lub tylko wtedy, jeśli prace nie będą podlegały odrzuceniu. Kwota jest także z góry określana. Wszystko po to, aby nie pojawili się wykonawcy składający prace tylko dla pozoru (ryzyka takiego nie ma w przypadku ograniczenia zwrotu kosztów tylko dla wykonawców dopuszczonych do drugiego etapu konkursu dwuetapowego).
Analogiczna regulacja zawarta jest też w przepisach dotyczących zwykłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8 zamawiający zawiera w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informację o wysokości zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeśli przewiduje ich zwrot. Niestety, w praktyce postępowań zamawiający sięgają po takie rozwiązanie niezwykle rzadko (autor nie spotkał się dotąd z ani jednym takim przypadkiem). Tymczasem w określonych przypadkach dopuszczenie tego rozwiązania mogłoby mieć dobre skutki ekonomiczne dla zamawiającego – zmniejszając ryzyko poniesienia straty finansowej zamawiający może uzyskać więcej ofert, a więcej ofert oznacza szansę na lepsze warunki realizacji zamówienia. Oczywiście, ryzyka finansowego wykonawcy nigdy nie zlikwidujemy do końca, wszak przewidzenie takiego zwrotu dla każdego kto złoży ofertę w przetargu nieograniczonym mogłoby prowadzić do nadużyć – stąd konieczne byłyby ograniczenia podobne do tych, o których pisałem nieco wyżej w przypadku konkursu (ograniczenie liczby wykonawców, którym przysługuje zwrot kosztów, wyeliminowanie ofert odrzuconych itd.). W ten sposób zamawiający mógłby też uniknąć ryzyka nadmiernego wzrostu kosztów związanego z realizacją postępowania.
Szczególne regulacje w zakresie ewentualnej zapłaty dla wykonawców znaleźć można w przypadku dwóch szczególnych trybów postępowania wymagających od wykonawców większego zaangażowania i nakładu pracy – dialogu konkurencyjnego oraz wprowadzonego niedawno partnerstwa innowacyjnego. W przypadku dialogu konkurencyjnego chodzi o wynikającą z art. 60c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwość przyznania nagród tym wykonawcom, których rozwiązania zaproponowane w toku dialogu staną się podstawą do składania ofert. Niewątpliwie idea słuszna, zachęcająca wykonawców do dzielenia się rozwiązaniami, które dla zamawiającego mogą okazać się korzystne. Niestety, niewykorzystywana w praktyce – w żadnym z 28 ogłoszeń o zamówieniu w tym trybie, o wartości przekraczającej progi unijne opublikowanych w 2016 r., nie przewidziano takiej możliwości.
Inaczej jest w przypadku partnerstwa innowacyjnego – tu ustawodawca nie przewiduje możliwości, ale obowiązek zapłaty dla wykonawcy. Zgodnie z art. 73h ust. 2 ustawy Pzp zamawiający przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach uwzględniających etapy partnerstwa. Wynika to jednak z charakteru tego rodzaju stosunku prawnego wymagającego od wykonawcy wręcz opracowywania prototypów czy wytwarzania produktów lub świadczenia usług. Przepis ten znajduje jednak zastosowanie marginalne – w okresie ponad czterech miesięcy, jakie minęły od wejścia w życie przepisów o partnerstwie innowacyjnym do chwili oddania niniejszego tekstu do publikacji w naszym kraju ogłoszono zaledwie jedno postępowanie w takim trybie.
Istnieje jednak inna regulacja, która nakłada na zamawiającego obowiązek zwrotu kosztów udziału w postępowaniu wykonawcy, która może być stosowana niezależnie od trybu postępowania. Zawarta jest w art. 93 ust. 4 ustawy Pzp i stanowi, że zwrot taki (tym razem nie w wysokości określonej z góry przez zamawiającego, ale w „uzasadnionej” wysokości) należy się wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale postępowanie zostało unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. I chociaż sytuacje takie w praktyce dość często się zdarzają, rzadko można spotkać wykonawców, którzy korzystają z tego instrumentu. Przyczyn takie stanu rzeczy zapewne jest kilka – podstawową jest zapewne nieświadomość takiej możliwości, innymi niechęć do zrażenia zamawiającego (w przypadku, gdy wykonawca planuje w przyszłości brać udział w postępowaniach przez niego organizowanych) lub nieumiejętność uzasadnienia poniesionych kosztów. Bywa także, że to zamawiający próbuje zamknąć drogę wykonawcom do uprawnienia wynikającego ze wspomnianego przepisu, czy to naciągając przesłanki unieważnienia postępowania (np. na siłę szukając przesłanek odrzucenia ofert, podczas gdy faktycznym powodem unieważnienia jest błąd zamawiającego), czy to twierdząc, że unieważnienie następuje z przyczyn leżących po jego stronie, ale bez jego winy (np. wycofanie dotacji na finansowanie danego zamówienia).
Oczywiście, ze zjawiskami takimi trudno jest walczyć. Jeśli zamawiający odmówi zapłaty lub poda błędną przesłankę unieważnienia, odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej nie będzie skuteczne – w ani jednym, ani drugim przypadku wykonawca nie będzie mógł wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia nieodzownego do możliwości wniesienia odwołania. Pozostaje zatem w razie odmowy zwykła droga sądowa, czasochłonna, skomplikowana i kosztochłonna. Mimo to, jeżeli żądanie wykonawcy będzie odpowiednio uzasadnione, szanse na zwycięstwo są duże, a przecież może się okazać, że zamawiający nie będzie kwestionować obowiązku zapłaty tych kosztów. W tym ostatnim przypadku, tak czy owak, może pojawić się spór o wysokość takiego zwrotu – ponieważ przepis mówi o „uzasadnionych kosztach”, obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie wysokości poniesionych kosztów. A te mogą być w praktyce różne – czas pracy specjalistów zaangażowanych w przygotowanie oferty (tutaj dowodem może być wyliczenie tych godzin oraz umowy potwierdzające wysokość wynagrodzenia odpowiednich osób), twarde koszty poniesione w związku z zewnętrznymi ekspertyzami, badaniami (umowy), udziałem w negocjacjach czy wizjach lokalnych (rozliczenia podróży służbowych, bilety), a także chociażby koszty usług pocztowych. Im lepsze uzasadnienie, tym trudniej zamawiającemu odmówić wypłaty kosztów i tym większe szanse wykonawcy na sukces w ewentualnym sporze.
Warto przy tym pamiętać, że uprawnienie do żądania zwrotu kosztów w przypadku unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego obejmuje sporą liczbę rozmaitych przesłanek. To będzie nie tylko oczywisty błąd zamawiającego w postępowaniu, ale także rezygnacja przez zamawiającego z realizacji zamówienia z różnych przyczyn, a nawet unieważnienie w razie braku środków finansowych na sfinansowanie najniższej oferty. Jednak w tym ostatnim przypadku sprawa może być dyskusyjna, a szanse na powodzenie wykonawca będzie mieć wyłącznie wtedy, jeśli będzie potrafił udowodnić, że kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia była nierealistyczna (np. znacząco odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia, jaką skalkulował sam zamawiający).
Oczywiście, koszt przygotowania oferty nie jest jedynym elementem ryzyka finansowego, jakie wiąże się z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Innym, bardzo znaczącym problemem jest ryzyko utraty wadium, w szczególności w przypadku przewidzianym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (w przeciwieństwie do pozostałych przesłanek utraty wadium – niekiedy interpretowanego przez zamawiających na różne sposoby). Temat ten wymaga jednak odrębnego omówienia (na łamach „BzG” zajmował się nim Dariusz Piasta w 2010 r.[1], jednak od tego czasu stan prawny uległ pewnym zmianom).
[1] D. Piasta, Zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie artykułu 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, BzG 4/2010