Zmiana podwykonawcy w zamówieniu publicznym na roboty budowlane

24 grudnia 2013 r. weszła w życie istotna zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych dotycząca kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówień. Przede wszystkim za jej sprawą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane powstał obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego bezpośrednio podwykonawcy w przypadku uchylania się od jego zapłaty przez wykonawcę. Jednocześnie wprowadzono szereg rozwiązań mających na celu m.in. zapewnienie kontroli zamawiającego nad płatnościami wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w celu uniknięcia ewentualnej podwójnej zapłaty (raz – wykonawcy, drugi raz – podwykonawcy). W praktyce oznacza to, że udzielając zamówienia na roboty budowlane, zamawiający musi wziąć pod uwagę zarówno nowe regulacje ustawy Pzp, jak i funkcjonujący niezależnie „stary” art. 647¹ kc. Celem niniejszego tekstu nie jest jednak omawianie tej nowelizacji (w poprzednim numerze „BzG” uczynił to Kazimierz Stanisław Nowicki), ale przedstawienie, jak nowe przepisy wpłynęły na kwestię zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego.

Wprowadzono bowiem w życie przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim, jeśli wykonawca polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie wypełnienia warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) i podmiot ten miał być podwykonawcą w toku realizacji zamówienia, rezygnacja z jego usług (samodzielne wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę lub zastąpienie go innym podwykonawcą) może nastąpić po spełnieniu określonego warunku. Warunkiem tym jest wykazanie przez wykonawcę, że odpowiednio – on sam lub nowy podwykonawca – spełnia te same warunki udziału, które wcześniej wykonawca spełniał z pomocą pierwotnie zgłoszonego podmiotu trzeciego.

Przepis nie znajduje odpowiednika w dotychczasowych regulacjach; zdawałoby się zatem, że jest to zasada zupełnie nowa. Jednak w praktyce jest inaczej. Dwa lata temu, w numerze 2/2012 „BzG” wskazywałem, iż zmiana podwykonawcy, często nieistotna i niewymagająca szczególnego uzasadnienia, może znacząco zmienić charakter, jeśli to ten podwykonawca posłużył wykonawcy do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wszak rezygnując z tego podwykonawcy wykonawca tym samym rezygnuje z korzystania z potencjału, który posłużył do pozytywnej oceny jego oferty (a bez którego nie miałby możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego – zostałby wykluczony z postępowania). A przecież realne wykorzystanie faktycznie istniejących zasobów leży u podstaw art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zatem w przypadku rezygnacji z usług „innego podmiotu” następuje zmiana warunków realizacji zamówienia o dużym znaczeniu. Zmiana, która spełnia kryterium „zmiany istotnej”, o której mowa w art. 144 ustawy Pzp. Dodajmy – zmiany istotnej, a zatem zmiany co do zasady niedozwolonej, chyba że warunki takiej zmiany i przesłanki jej dokonania będą opisane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Aby nie być gołosłownym można przywołać dwa orzeczenia, oba odnoszące się do czasów sprzed wprowadzenia wzmiankowanego wyżej art. 36b ust. 2 do ustawy Pzp. Pierwszym z tych orzeczeń jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 (Wall AG). Orzeczenie to co prawda dotyczy postępowania o udzielenie koncesji na usługi, a nie tradycyjnego zamówienia publicznego, fakt ten jednak w przedmiotowym zakresie niczego nie zmienia. Koncesja na usługi jest bowiem znacznie mniej rygorystycznie uregulowana w prawie (art. 17 dyrektywy 2004/18/WE wprost stanowi, iż postanowień dyrektywy do koncesji na usługi nie stosuje się^[1]), ale Trybunał odwołał się wprost do zasad swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług opisanych w art. 43 i 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, jak również wynikającego z nich obowiązku przejrzystości.

We wspomnianym wyroku Trybunał uznał iż obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie przejrzystych reguł udzielania i realizowania koncesji już na etapie wyłaniania wykonawcy. Jeżeli na późniejszym etapie dojdzie do istotnych zmian – istotnych odstępstw od warunków ustalonych na wstępie – zmiany takie mogą wymagać zawarcia nowej umowy koncesyjnej, a zatem i nowego wyłonienia wykonawcy. Sięgnął w tej mierze do dorobku orzecznictwa ETS związanego z określeniem dopuszczalności istotnych zmian w umowach zamówieniowych. Wielokrotnie bowiem Trybunał podkreślał, że niedozwolone są takie zmiany w trakcie realizacji zamówienia, które – gdyby były wprowadzone przed podpisaniem umowy – mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania (inni wykonawcy mogliby złożyć oferty, inna oferta mogłaby być wybrana). Niedozwolone są także takie zmiany w trakcie realizacji zamówienia, które zmieniają równowagę ryzyk między wykonawcą a zamawiającym na niekorzyść zamawiającego, a także takie które wskazują na wolę stron do renegocjowania podstawowych warunków zamówienia.

W przypadku stanowiącym podstawę orzekania przez ETS wykonawca ubiegając się o udzielenie koncesji na prowadzenie szaletów miejskich (w tym budowę dwóch nowych) korzystał z zasobów podwykonawcy. W toku realizacji zamówienia zrezygnował z jego usług w zakresie dostawy nowych szaletów i postanowił realizować ten element z użyciem innych podwykonawców. W efekcie usunięty podwykonawca wystąpił do sądu. W czym problem? Mianowicie wykonawca wskazał w ofercie, że skorzysta z usług określonego podwykonawcy i wykorzysta jego określony produkt (chroniony patentami należącymi do podwykonawcy). Zdaniem sądu krajowego było prawdopodobne, że uzyskał zamówienie właśnie z uwagi na wskazanie tego podwykonawcy. W efekcie rezygnacja z określonego podwykonawcy na etapie postępowania mogłaby skutkować wyborem oferty innego wykonawcy. Trybunał wskazał zatem: „Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego.”^[2]

Drugi przypadek pochodzi z polskiego „podwórka”. Do problemu zmiany podwykonawcy odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 27 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 113/13. W tym wypadku wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia za pomocą doświadczenia proponowanego podwykonawcy oraz specjalisty będącego pracownikiem tego podwykonawcy. Mimo iż zobowiązanie do użyczenia zasobów nie wskazywało wprost na funkcję podwykonawcy (zamawiający nie miał też prawa domagania się wskazania nazw podwykonawców), różne zapisy oferty wskazywały na taką funkcję podmiotu trzeciego. Tymczasem w trakcie realizacji zamówienia wykonawca nie wykorzystał wspomnianych zasobów, a zawiedziony podwykonawca (który podpisał wcześniej umowę z wykonawcą) poskarżył się Prezesowi UZP. Ten przeprowadził kontrolę i okazało się, iż wykonawca w toku realizacji zamówienia wskazał innego podwykonawcę do wykonywania części zamówienia będącej przedmiotem sporu. Natomiast zamawiający nie zbadał, czy nowy podwykonawca posiada doświadczenie, jakiego wymagał na etapie postępowania, nie zbadał też czy specjalista prowadzący w tym zakresie prace posiada kompetencje oczekiwane w trakcie przetargu. Efekt? „Brak udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oznaczałby pozorne udostępnienie zasobów na etapie postepowania i wykonywanie zamówienia przez wykonawcę, który nie posiada wymaganego doświadczenia.” I dalej: „(…) gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko dzięki podwykonawcy, wówczas zmiana podwykonawcy będzie zmianą istotną. (…) Gdyby zamawiający nie opisał w siwz ww. warunków w zakresie doświadczenia wykonawcy i specjalisty do budowy pomostów na palach, większa liczba wykonawców mogłaby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Oznacza to, że zmiana na podwykonawcę nie spełniającego ww. warunków zakłóca konkurencję przy udzielaniu niniejszego zamówienia.”^[3] Zastrzeżenia zamawiającego do wyników kontroli nie zostały uwzględnione przez KIO.

Trzeba podkreślić, iż podobna sytuacja będzie występować także, gdy wykonawca na etapie postępowania zadeklaruje wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w sposób inny niż podwykonawstwo. Wówczas obowiązuje identyczna zasada, mimo braku regulacji wyrażonej wprost w przepisach. Jeśli zamawiający uzna, iż sposób udostępnienia odpowiednich zasobów umożliwia realne wykorzystanie wymaganego potencjału w realizacji zamówienia, również i to powinien kontrolować. Oczywiście, niekiedy będzie to łatwiejsze (jeśli zamawiający wymagał dysponowania określonym sprzętem, a w toku realizacji zamówienia wykonawca zapewni taki sprzęt, ale pochodzący z innego źródła niż deklarowane w ofercie), a niekiedy trudniejsze (szczególnie w przypadku użyczenia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia niepolegającego na podwykonawstwie).

Trzeba także podkreślić, iż zmiana podwykonawcy, którego potencjał w przetargu stanowił podstawę uznania, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp także wtedy, gdy w samej umowie nie przewidziano konkretnych zapisów odnoszących się do korzystania na etapie przetargu z zasobów osób trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Każde oświadczenie wykonawcy składane w toku postępowania (w szczególności jego oferta) składa się na jego zobowiązanie w przypadku wyboru jego oferty. I każde takie zobowiązanie powinno być dotrzymywane. Natomiast do naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie dochodzi, jeśli sam wykonawca lub nowa osoba trzecia dysponuje odpowiednim potencjałem – tak, że gdyby wykonawca tym potencjałem legitymował się w przetargu, również wtedy nie zostałby wykluczony, a jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Jeśli zatem wrócimy do art. 36b ust. 2, widać że żadna zmiana w zasadach udzielania i wykonywania zamówień w praktyce nie nastąpiła. Cenne natomiast jest wyartykułowanie tej zasady wprost w przepisach, bo jak wskazuje wyżej omówiony przypadek, nie zawsze była ona dostrzegana przez uczestników rynku zamówień publicznych.

^[1] Nowo uchwalona dyrektywa 2014/23/UE wprowadza regulacje dotyczące udzielania koncesji na usługi. Zarówno ona, jak i pozostałe uchwalone w lutym 2014 r. dyrektywy dotyczące rynku zamówień publicznych szczegółowo odnoszą się do zasad zmiany umowy (w przeciwieństwie do dyrektyw dotychczasowych), w omawianym zakresie nie wprowadzają jednak znaczących odstępstw od zasad wymienionych we wspomnianym wyroku.

^[2] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 (Wall AG), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=80959&doclang=PL, pkt 39.

^[3] Informacja o wyniku kontroli doraźnej następczej z 22 listopada 2013 r., sygn. akt UZP/DKUE/KD/3/2013, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2743.