Zmiany umów w zakresie zamówień publicznych w świetle przepisów i orzecznictwa Unii Europejskiej (część I)

Obecnie obowiązujące^[1] unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych (przede wszystkim, dyrektywa 2004/18 oraz 2004/17) nie regulują zagadnień związanych ze zmianą umowy o zamówienie publiczne w trakcie jej realizacji. Kwestie te są wszakże regulowane, mniej lub bardziej szczegółowo, w ustawodawstwie szeregu państw unijnych, w tym również Polsce (art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych). Wynika to z faktu, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się kilkakrotnie w sprawie dopuszczalności zmian umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym po przeprowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Trybunałowi zawdzięczamy przede wszystkim zdefiniowanie pojęcia zasadniczej (istotnej) zmiany umowy, czyli takiej zmiany, która (zdaniem Trybunału) oznacza udzielenie zupełnie nowego zamówienia. Innymi słowy, Trybunał uznał, że pewne zmiany w zakresie umowy mogą być na tyle istotne, że zamawiający udziela wykonawcy, z którym podpisał pierwotną umowę, de facto nowego zamówienia. Skoro tak, to nowe zamówienie powinno być udzielone na tych samych zasadach co zamówienie pierwotne, czyli w warunkach przejrzystości i konkurencji, a więc po przeprowadzeniu nowego przetargu. Mówimy przy tym o zmianach, które nie zostały w sposób jasny i precyzyjny zapowiedziane w samej umowie dotyczącej pierwotnego zamówienia. Jeśli możliwość dokonania takich zmian została określona w umowie pierwotnej w sposób jasny i precyzyjny, są one dozwolone w granicach, w jakich zostały uprzednio zdefiniowane.

Po pierwsze, w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99P („Succhi di Frutta”) Trybunał uznał, że zmiana umowy odnosząca się do jednego z warunków, który był przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne, stanowiłaby naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania, w sytuacji kiedy dopuszczalność oraz warunki takiej zmiany nie zostały wskazane w ogłoszeniu czy też dokumentacji dotyczącej pierwotnego zamówienia.

Po drugie, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 („Pressetext”) Trybunał uznał, że zmiany zamówienia publicznego w czasie jego realizacji stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym „mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.” Za istotne należy uznać zdaniem Trybunału zmiany, które:

Po trzecie, w kolejnym wyroku (w sprawie C-91/08 „Wall AG”) Trybunał stwierdził, że zastąpienie kluczowego podwykonawcy może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę istotną, zwłaszcza jeśli skorzystanie z jego usług było czynnikiem rozstrzygającym o wyborze (głównego) wykonawcy.

Konsekwencje wynikające ze wspomnianego na wstępie orzecznictwa zostały skodyfikowane w przepisach nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (nowej dyrektywy klasycznej, sektorowej oraz dyrektywy o koncesjach), które powinny zostać przyjęte w pierwszym kwartale 2014 r.^[2] Nowością w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów jest to, że regulują one po raz pierwszy kwestie zmian umów (w sposób zgodny z orzecznictwem Trybunału oraz w sposób zbliżony do rozwiązań już teraz stosowanych w niektórych państwach unijnych).

Zmianom umowy poświęcony jest art. 72 nowej dyrektywy klasycznej. Przepis ten określa dwa rodzaje zmian - zmiany dopuszczalne, które mogą być dokonane przez zamawiającego bez potrzeby przeprowadzania nowego, konkurencyjnego postępowania o zamówienie publiczne oraz zmiany mające charakter istotny, czyli wymagające nowego postępowania o zamówienie publiczne.

Zacznijmy od zmian dopuszczalnych.

I tak, zamówienia i umowy ramowe można modyfikować w następujących sytuacjach.

Po pierwsze – gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul umownych, określających również zasady zmiany ceny (wynagrodzenia). Tego rodzaju klauzule powinny określać zakres i charakter ewentualnych modyfikacji, a także warunki, na jakich można je zastosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Po drugie – zmiany są dopuszczalne w przypadku zlecania pierwotnemu wykonawcy dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw, które stały się niezbędne, a które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana pierwotnego wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące wymienności (lub zamienności) lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia oraz spowodowałaby istotną niedogodność albo znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Ewentualny wzrost ceny na skutek dodatkowych zakupów i prac nie może być wszakże wyższy niż 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich (wydaje się, że przepis ten czytany dosłownie jest dość liberalny, gdyż oznacza, że łączna wartość wszystkich zmian może być nawet większa niż 50% wartości umowy podstawowej byleby tylko wartość każdej ze zmian z osobna nie przekraczała tego pułapu). Pewnego rodzaju zabezpieczeniem jest wymóg, aby kolejne modyfikacje nie były dokonywane w sposób mający na celu obejście przepisów niniejszej dyrektywy.

Co ciekawe, zgodnie z nową dyrektywą zamówienia dodatkowe nie stanowią tak jak teraz przesłanki do udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia, lecz są uregulowane w części dotyczącej modyfikacji umów. Jest to skądinąd logiczne – jeśli zamówienie dodatkowe nie jest nowym zamówieniem, to nie powinno być regulowane w przepisach dotyczących trybów udzielania zamówień publicznych.

Po trzecie – umowa może być zmieniona, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:

W przypadku dodatkowych dostaw, robót lub usług, a także w przypadku modyfikacji spowodowanych nieprzewidzianymi zdarzeniami (czyli modyfikacjach z pkt 2 i 3) zamawiający ma obowiązek opublikować w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie informujące o dokonaniu takich zmian, o treści określonej w załączniku do dyrektywy.

Po czwarte – do zmiany umowy może dojść w przypadku zastąpienia wykonawcy pierwotnego - gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, ale tylko w wyniku zastosowania jednoznacznej klauzuli umownej lub opcji przewidzianych w umowie, sukcesji uniwersalnej lub częściowej, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy lub sytuacji, gdy zamawiający sam przyjmuje zobowiązania wykonawcy względem jego podwykonawców.

Wreszcie, po piąte – modyfikacja umowy jest możliwa, gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, nie mają charakteru istotnego.

Jakie zmiany są uznawane za istotne, czyli takie które wymagałyby przeprowadzenia nowego postępowania?

Na potrzeby dyrektywy za zmianę istotną uznaje się zmianę, która powoduje, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy.

Jest to w szczególności zmiana, która:

Ponadto, oprócz pięciu sytuacji wskazanych powyżej, umowy w sprawie zamówień publicznych mogą być zawsze zmienione, jeżeli wartość modyfikacji jest niższa niż próg obowiązywania dyrektywy i mniejsza niż 10% pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy lub 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Modyfikacje w ten sposób wprowadzone nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji. Innymi słowy wartość umowy nie powinna łącznie wzrosnąć o 10%–15% w stosunku do wartości pierwotnej. Wydaje się, że ta ostatnia przesłanka z kolei odpowiada okolicznościom już teraz przewidzianym w przepisach niektórych państw unijnych, o czym będzie mowa w kolejnych artykułach.

^[1] stan prawny na dzień 20 stycznia 2014 r.

^[2] nowe dyrektywy zostały przyjęte przez Parlament Europejski 15 stycznia 2014 r., ale musi je jeszcze zatwierdzić Rada UE - dopiero wtedy będą ostatecznie przyjęte