Zmiany umów w zakresie zamówień publicznych w wybranych krajach UE (cz. II) - Hiszpania i Portugalia

W poprzedniej części artykułu (patrz BzG 1/2014) zostały omówione zasady, na jakich mogą być dokonywane zmiany w umowach o zamówienia publiczne w świetle prawa (obecnego i projektowanego) i orzecznictwa Unii Europejskiej. Przyjrzyjmy się teraz, jak kwestie te są regulowane w przepisach i praktyce wybranych państw członkowskich UE.

Hiszpania

Podstawowym aktem prawnym regulującym zamówienia publiczne w Hiszpanii jest ustawa o zamówieniach publicznych z 14 listopada 2011 - Real Decreto Legislativo 3/2011por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ustawa ta reguluje nie tylko procedury udzielania zamówień, ale również szereg kwestii związanych z ich realizacją. Zawiera ona przepisy dotyczące umów w sprawach zamówień publicznych, w tym również kwestie związane z ich zmianą. Te ostatnie zostały przyjęte przede wszystkim w celu dostosowania hiszpańskich przepisów do orzecznictwa Trybunału wspomnianego w I części artykułu.

Z zastrzeżeniem przepisów dotyczących sukcesji wykonawcy, cesji, rewizji cen i wydłużenia terminu wykonania zamówienia, umowy w sprawie zamówień publicznych w Hiszpanii mogą być zmieniane tylko:

1. jeśli możliwość zmiany umowy została przewidziana w dokumentacji przetargowej lub w ogłoszeniu o zamówieniu, albo
2. na zasadach określonych w art. 107 ustawy.

Używając terminologii stosowanej przez Prokuratorię Generalną Hiszpanii są to:

1. zmiana umowna (convencional),
2. zmiana prawna (legal).

Umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zmieniona zawsze ilekroć taka ewentualność została wprost wyrażona w dokumentacji przetargowej (siwz) lub w ogłoszeniu o zamówieniu oraz o ile warunki, na jakich taka zmiana może być dokonana zostały określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny (zwłaszcza zakres i granice danej modyfikacji). W tym celu warunki określające modyfikację umowy powinny być określone poprzez wskazanie okoliczności, których wystąpienie można zweryfikować w sposób obiektywny. Warunki ewentualnej modyfikacji powinny być wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny w celu umożliwienia oferentom uwzględnienie skutków ewentualnej zmiany w przygotowaniu przez nich oferty. Warunki te powinny być również brane pod uwagę w zakresie, w jakim ocenia się zdolność wykonawców oraz zalety ofert.

Zmiany, które nie zostały przewidziane w samej umowie, mogą być wprowadzone tylko wówczas, gdy wystąpi co najmniej jedna z niżej wskazanych okoliczności:

Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego mające miejsce w ww. okolicznościach nie mogą zmieniać zasadniczych warunków udzielenia zamówienia i powinny być ściśle ograniczone do wprowadzenia wyłącznie modyfikacji niezbędnych dla sprostania okolicznościom, które spowodowały konieczność zmiany umowy.

Przyjmuje się, że z zasadniczą zmianą warunków udzielenia zamówienia mamy do czynienia, jeśli:

a) modyfikacja powoduje, że świadczenie wykonawcy jest zasadniczo odmienne (gdy chodzi o jego funkcje i charakterystykę) od świadczenia uprzednio zakontraktowanego;

b) modyfikacja zmienia relację pomiędzy zakontraktowanym świadczeniem i wynagrodzeniem w stosunku do relacji określonej w warunkach, na jakich było udzielane zamówienie;

c) do wykonania zmienionego świadczenia potrzebna byłaby zdolność profesjonalna lub wiarygodność odmienna od wymaganej w stosunku do oryginalnej umowy;

d) zmiany umowy wynoszą co najmniej 10% ceny umowy; w przypadku kolejnych modyfikacji ich łączna wartość nie może przekraczać tego limitu;
w literaturze przedmiotu zwraca się uwagę na potencjalną niezgodność tego przepisu z prawem europejskim w sytuacji, kiedy mógłby on być odczytywany literalnie, jako automatyczne zakwalifikowanie zmian w wysokości mniejszej niż 10% ceny umowy jako nie mających charakteru zasadniczej zmiany. Rzeczywiście, przed takimi wnioskami przestrzega Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado w swoich rekomendacjach z 1 marca 2012 r., gdzie stwierdza, że zmiany większe niż 10% wartości umowy powinny być zawsze (automatycznie) uznawane za zmiany zasadnicze, ale nie każda zmiana nieprzekraczająca 10% wartości umowy może być automatycznie uznana za nie mającą zasadnicznego charakteru;

e) w jakichkolwiek innych okolicznościach, w których można przyjąć, że gdyby warunki zmiany umowy były znane przed zmianą umowy, w postępowaniu o zamówienie publiczne wzięliby udział inni wykonawcy lub wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty w sposób zasadniczy różniące się od ofert, które złożyli.

Jak wygląda procedura zmiany umowy?

W przypadku zmian „umownych” odbywa się to zgodnie z warunkami określonymi w ogłoszeniu lub siwz.

W przypadku zmian „prawnych” – przed ich dokonaniem należy dać możliwość wypowiedzenia się autorowi projektu lub specyfikacji technicznych, o ile nie zostały przygotowane przez samego zamawiającego, w terminie trzech dni.

Szczególne zasady dotyczące zmian umów o roboty budowlane

Zmiany omówione wyżej są obligatoryjne dla wykonawcy. Jeśli zmiana polega na zmniejszeniu zakresu prac lub rezygnacji z określonych robót, wykonawcy nie przysługuje żadna rekompensata. Jeśli modyfikacja polega na dodaniu robót, które nie były przewidziane w umowie lub których charakterystyka różni się od tej zdefiniowanej w projekcie, zamawiający określa wynagrodzenie wykonawcy, po umożliwieniu mu przedstawienia swojego stanowiska w terminie nie krótszym niż 3 dni robocze. W przypadku, kiedy wykonawca nie zaakceptuje ustalonego wynagrodzenia, zamawiający może zlecić wykonanie tych robót innemu wykonawcy za takim samym wynagrodzeniem.

Portugalia

Udzielanie zamówień publicznych reguluje Kodeks zamówień publicznych z 2008 r. Zawiera on bardzo obszerną część poświęconą zawieraniu i realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, w tym również ich zmianom.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zmieniona:

- w wyniku porozumienia między stronami umowy o zamówienie publiczne; zmiana nie może mieć charakteru mniej formalnego niż umowa pierwotnie zawarta lub

- w wyniku wyroku sądowego albo decyzji arbitrażowej.

Umowa może być także zmieniona przez akt administracyjny podmiotu zamawiającego (w Portugalii zamówienia publiczne należą do sfery prawa administracyjnego), jeżeli zmiana następuje z powodów związanych z interesem publicznym.

Zasady, na jakich odbywa się zmiana umowy

Umowa może być zmieniona, jeżeli okoliczności (w oparciu o które strony podjęły decyzję o zawarciu oryginalnej umowy) uległy „nienormalnej” (anormal) i nieprzewidywalnej zmianie, pod warunkiem że realizacja pierwotnych zobowiązań narusza zasadniczo zasadę dobrej wiary i nie jest objęta ryzykiem właściwym dla umowy lub z przyczyn związanych z interesem publicznym wynikającym z nowych konieczności lub nowej oceny istniejących okoliczności.

Zmiana umowy nie może:

1. prowadzić do zmiany głównych świadczeń będących przedmiotem zamówienia, ani też
2. skutkować ograniczeniem lub wypaczeniem konkurencji w zamówieniach publicznych, gwarantowanej postanowieniami Kodeksu.

Zmiana jest dopuszczalna tylko pod warunkiem, że jest oczywiste iż kolejność ofert w procedurze prowadzącej do zawarcia umowy nie uległaby zmianie, gdyby ta zmiana była przewidziana w dokumentacji przetargowej.

Obowiązki związane z przejrzystością:

Rozwiązania szczegółowe dotyczące robót budowlanych

Jeśli zamawiający (inwestor) spowodował lub umożliwił wystąpienie okoliczności powodujących dla wykonawcy większe trudności w realizacji robót i związane z tym zwiększone obowiązki, wykonawca ma prawo do przywrócenia tzw. równowagi finansowej (czyli otrzymania dodatkowego wynagrodzenia). Prawo do przywrócenia równowagi finansowej wygasa w ciągu 30 dni, licząc od dnia w którym wystąpiło zdarzenie (o którym wyżej mowa) lub od dnia, w którym wykonawca powziął wiadomość o wystąpieniu takich okoliczności.

W zakresie robót budowlanych Kodeks przewiduje trzy sytuacje:

Roboty dodatkowe

Przepisy dotyczące robót dodatkowych nie są zawarte w przepisach dotyczących procedur udzielania zamówienia (np. tak jak u nas jako jedna z przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) lecz w przepisach dotyczących modyfikacji umowy; najwyraźniej zatem w Portugalii roboty dodatkowe nie są traktowane jako nowe zamówienie, lecz jako modyfikacja istniejącego (pod warunkiem oczywiście, że spełniają niżej określone warunki).

Roboty dodatkowe są definiowane jako roboty, których ilość lub rodzaj nie został określony w umowie, a które okazały się konieczne dla wykonania robót będących przedmiotem zamówienia na skutek nieprzewidzianych okoliczności, oraz nie mogą być technicznie lub gospodarczo oddzielone od przedmiotu zamówienia bez spowodowania poważnych niedogodności dla zamawiającego lub, nawet jeżeli można je oddzielić od głównych robót, są niezbędne dla realizacji zamówienia.

Wykonanie robót dodatkowych może zostać zlecone na następujących warunkach:

a) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia bezpośredniego, negocjacji, przetargu otwartego, ograniczonego, lub dialogu konkurencyjnego;

b) jeżeli zamówienie zostało udzielone w trybie przetargu otwartego lub ograniczonego i ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w przypadku kiedy suma wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych oraz wartości umowy (podstawowej) jest równa lub wyższa od progu obowiązywania unijnych dyrektyw w zakresie robót budowlanych;

c) wynagrodzenie za roboty dodatkowe wraz z wartością wcześniejszych robót dodatkowych minus wartość robót, z których zrezygnowano (trabalhos a menos), nie może przekraczać 5% wartości zamówienia pierwotnego;

d) wynagrodzenie za roboty dodatkowe wraz z wartością wcześniejszych robót dodatkowych oraz wcześniejszych robót mających na celu usunięcie błędów lub braków projektowych nie może przekraczać 50% wartości umowy podstawowej.

Wartość wskazana w pkt c) wzrasta do 25% w przypadku robót, których wykonanie jest konieczne z uwagi na warunki naturalne, mające charakter nieprzewidywalności (w szczególności gdy chodzi o roboty portowe oraz roboty skomplikowane z punktu widzenia geotechnicznego, jak budowa tuneli). Nie są traktowane jako roboty dodatkowe roboty konieczne w celu usunięcia błędów lub braków (niezależnie od tego kto jest za nie odpowiedzialny). Wykonawca ma obowiązek wykonania robót dodatkowych, jeżeli zostanie wezwany przez inwestora (na piśmie) do ich wykonania.

Wynagrodzenie za roboty dodatkowe i termin ich wykonania

O ile umowa nie stanowi inaczej, w przypadku robót mających ten sam charakter, co inne roboty przewidziane w zamówieniu, a które mają być wykonane w podobnych warunkach, ma zastosowanie wynagrodzenie przewidziane w umowie w sprawie zamówienia głównego oraz odpowiednio terminy tam przewidziane. W przypadku robót mających inny charakter lub ten sam co inne przewidziane w zamówieniu, ale podlegające wykonaniu w innych warunkach, wykonawca powinien przedstawić propozycje w zakresie ceny i terminu wykonania; termin złożenia takiej propozycji wynosi 10 dni od dnia, w którym został wezwany do ich wykonania przez zamawiającego. W przypadku, kiedy konieczne jest wykonanie robót dodatkowych, termin realizacji zamówienia ulega proporcjonalnemu wydłużeniu. Przepis ten nie ma zastosowania, jeżeli wchodzi w grę wykonanie robót dodatkowych, które nie zakłócają normalnej realizacji harmonogramu robót.

Wykonanie robót mających na celu usunięcie błędów i braków w dokumentacji projektowej

Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich robót, mających na celu usunięcie błędów i braków jw., które zleci mu inwestor. Inwestor powinien przekazać w tym celu wykonawcy wszelkie niezbędne informacje, chyba że wykonawca był odpowiedzialny za opracowanie dokumentacji projektowej. Wykonanie tych robót może zostać zlecone tylko pod warunkiem, że wynagrodzenie za takie roboty razem z wynagrodzeniem za wcześniejsze roboty mające na celu usunięcie błędów lub braków oraz robót dodatkowych nie przekracza 50% wartości zamówienia.