Zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz terminów

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”) z dnia 5 listopada 2009 r. (tzw. mała nowelizacja) wprowadziła zmiany w zakresie art.38 Pzp dotyczącym składania przez wykonawców do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z uzasadnienia do projektu nowelizacji celem ustawodawcy było przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą niż dotychczas fazę postępowania. Powinno to zapewnić zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień w odpowiedzi na zadane pytania, a wykonawcom na uwzględnienie tych wyjaśnień w przygotowywanych ofertach. W uzasadnieniu wskazuje się również, że co do zasady, zadawanie pytań przez wykonawców jest rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony pozwala bowiem zamawiającym poprawić ewentualne błędy w dokumentacji postępowania, z drugiej zaś wykonawcy uzyskują pewność co do wymogów, warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z SIWZ pozwala im więc złożyć właściwą ofertę w postępowaniu. Słabością rozwiązań obowiązujących do czasu nowelizacji było wszakże to, że niejednokrotnie na skutek zadania przez wykonawców pytań do SIWZ tuż przed upływem terminu składania ofert, zamawiający zmuszeni byli do przedłużania terminów składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na (nieraz bardzo liczne) zadawane pytania. Zamawiający nie byli bowiem w stanie odpowiedzieć na wszystkie pytania przed upływem terminu składania ofert. Wywoływało to negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego.

Art. 38 określa obecnie szczegółowe zasady:

Nowelizacja wprowadziła zasadę, że zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień w odpowiedzi na zadane pytania, o ile wniosek w sprawie wyjaśnień SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jeżeli wniosek wpłynął w tym terminie, zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

Wprowadzenie maksymalnego terminu, w jakim zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień ma na celu zapewnienie wykonawcom odpowiedniego czasu na uwzględnienie wyjaśnień przy formułowaniu treści oferty. Obowiązek udzielenia przez zamawiającego wyjaśnień we wskazanych wyżej terminach dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy wniosek wpłynął do niego nie później niż w terminie określonym w art.38 ust.1 czyli nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie powyższego terminu, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

Jak liczyć termin, w jakim wykonawca powinien złożyć wniosek o wyjaśnienie SIWZ, jeżeli chce uzyskać wyjaśnienia zamawiającego? Przypomnijmy, że zgodnie z ustawą wniosek powinien wpłynąć do zamawiającego „nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”. W przetargu nieograniczonym, w przypadku kiedy wartość zamówienia przekracza progi europejskie, minimalny termin składania ofert (w zależności od sposobu przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE) wynosi 40 lub 47 dni (o terminach w Pzp po nowelizacji będzie mowa bardziej szczegółowo w dalszej części artykułu). Oznacza to, że (o ile zamawiający nie zdecydował się na dłuższy niż minimalny termin) termin dla wykonawcy na złożenie wniosku o wyjaśnienie wyniesie odpowiednio: 20 lub 24 dni (choć połowa z 47 to dokładnie 23,5). Jeszcze krótsze terminy obowiązują w przypadku, kiedy zamawiający poprzedził publikację ogłoszenia o zamówieniu wstępnym ogłoszeniem informacyjnym. Wtedy terminy składania ofert mogą wynieść nie mniej niż 22 lub 29 dni (w zależności od tego, czy ogłoszenie przesłane zostało drogą elektroniczną, czy też nie). A zatem – termin na wniesienie wniosku o wyjaśnienie SIWZ wyniesie odpowiednio 11 lub 15 dni. Biorąc pod uwagę fakt, że w przypadku zamówień „europejskich” terminy składania ofert liczone są nie od daty ich publikacji, ale od daty przesłania ogłoszenia celem publikacji oraz to, że wykonawca może zapoznać się z treścią ogłoszenia oraz specyfikacji dopiero po publikacji ogłoszenia (zgodnie z art.42 ust.2 SIWZ zamieszcza się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym), faktyczny czas, w jakim wykonawca może przygotować i złożyć wniosek o wyjaśnienie jest krótszy (o czas, jaki upłynie pomiędzy przesłaniem ogłoszenia a jego publikacją).
Co do zamówień podprogowych, termin na złożenie wniosku wynosi 4 lub 7 dni (o ile zamawiający wyznaczy, zgodnie z ustawą minimalne terminy składania ofert: 7 dni dla dostaw, 14 dni dla robót budowlanych); w przypadku zamówień podprogowych terminy składania ofert biegną od daty zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Warto zwrócić uwagę, że nowelizacja nie odbiera wykonawcom prawa do składania wniosków po upływie wskazanego w ustawie terminu – muszą się jednak liczyć z tym, że na zadane w późniejszym terminie pytania mogą nie uzyskać odpowiedzi.

Zmiany w zakresie terminów

1) Minimalne terminy składania ofert

Tzw. duża nowelizacja czyli ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. wprowadziła zmiany w zakresie minimalnych terminów składania ofert w przetargu nieograniczonym (art.43) oraz przetargu ograniczonym (art.52). Terminy te uległy zasadniczo skróceniu, jednakże zgodnie z wymaganiami unijnej dyrektywy klasycznej (2004/18).

I tak, w przypadku zamówień podprogowych zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, ale nie krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych; w stosunku do dotychczasowego stanu prawnego oznacza to skrócenie minimalnego terminu z 20 do 14 dni dla robót budowlanych.

W przypadku zamówień „europejskich” termin na składanie ofert powinien wynieść:

Wyżej wymienione terminy odpowiadają terminom przewidzianym przez dotychczas obowiązujące przepisy.

Nowością są jednak zmiany w zakresie dopuszczalnego skrócenia terminu w związku z publikacją wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o ile spełnione są określone w ustawie warunki. Dotychczasowe przepisy pozwalały na skrócenie tego terminu do 29 lub 36 dni, podczas gdy nowe przepisy pozwalają na dalsze skrócenie w tym zakresie.

I tak, w przypadku zamówień o wartościach „europejskich”, w sytuacji kiedy zamawiający opublikował wstępne ogłoszenie informacyjne, minimalny termin składania ofert powinien wynosić:

Dla możliwości skorzystania z dobrodziejstwa tego przepisu konieczne jest wszakże kumulatywne spełnienie przez zamawiającego trzech niżej wymienionych warunków:

Co się tyczy przetargu ograniczonego odpowiednie zmiany zostały również wprowadzone w art.52.
I tak, po nowelizacji, termin składania ofert w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progowe powinien być wyznaczony przez zamawiającego z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że nie może być krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych. W stosunku do dotychczasowego stanu prawnego nie zaszły tu żadne zmiany. Podobnie, zasadniczy termin składania ofert dla zamówień „europejskich” wynosi tak jak dotychczas 40 dni licząc od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.
Zmiany zaszły natomiast w zakresie możliwego skrócenia terminu składania ofert, w przypadku opublikowania przed ogłoszeniem o zamówieniu wstępnego ogłoszenia informacyjnego.
I tak, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni. W stosunku do dotychczasowego stanu prawnego oznacza to redukcję aż o 14 dni (było dotychczas minimum 36 dni). Warunki, jakie muszą być spełnione aby zamawiający mógł skorzystać z tej możliwości są takie same jak w przypadku przetargu nieograniczonego, czyli:

Nowelizacje nie wprowadziły zmian w zakresie minimalnych terminów, w przypadku kiedy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia (art.52 ust.4 i 5, czyli jest to w dalszym ciągu odpowiednio 10 lub 5 dni).

2) Termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy

Pzp po dużej nowelizacji, zgodnie z wymaganiami europejskimi, przewiduje minimalny okres, jaki musi upłynąć pomiędzy przesłaniem przez zamawiającego wykonawcom zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej a zawarciem umowy (art. 94). Celem tego przepisu jest oczywiście umożliwienie wykonawcom ewentualnego zakwestionowania decyzji zamawiającego poprzez wniesienie, w umożliwiającym im to terminie środków odwoławczych (o czym poniżej). Ten minimalny okres zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu (środka komunikacji), w jaki zamawiający poinformuje o swojej decyzji wykonawców. Tak więc, jeżeli informacja została wykonawcom przesłana faksem lub drogą elektroniczną, zamawiający musi odczekać z zawarciem umowy co najmniej 10 lub 5 dni (w zależności od tego czy jest to zamówienie „europejskie” czy też podprogowe).
Jeśli zaś informacja została przesłana w inny sposób, termin jest dłuższy i wynosi odpowiednio 15 lub 10 dni. Warto zwrócić na zmiany, jakie nastąpiły w tym zakresie w stosunku do wcześniej obowiązujących przepisów. Po pierwsze, nowelizacja zróżnicowała terminy w zależności od zastosowanego sposobu powiadomienia (poprzednio terminy zależały wyłącznie od wartości zamówienia). Po drugie, skróceniu uległ w przypadku zamówień podprogowych termin zawieszenia (z 7 do 5 dni). Po trzecie, i to chyba najważniejsze, zmianie uległ sposób liczenia tego terminu. Poprzednio obowiązujące przepisy przewidywały, że termin ten biegnie od daty „przekazania” informacji, czyli jej doręczenia, tymczasem zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu termin ten jest liczony od daty „przesłania”. Jest to więc data wysłania faksu, maila czy też listu z informacją o decyzji zamawiającego. Oczywiście między nadaniem listu na poczcie i jej otrzymaniem przez wykonawcę upłynie jakiś czas (np. kilka dni), ale to właśnie uzasadnia dłuższy termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy w sytuacji, kiedy zamawiający nie skorzysta z możliwości szybszych środków komunikacji.

3) Terminy wnoszenia środków odwoławczych

Na koniec kilka zdań na temat zmian w zakresie terminów wnoszenia środków ochrony prawnej. Przypomnijmy, że jedna z najistotniejszych zmian w tym zakresie wprowadzonych przez dużą nowelizację polegała na uchyleniu przepisów dotyczących protestu. W konsekwencji, pierwszym i podstawowym środkiem, jaki przysługuje w wykonawcy w stosunku do bezprawnych czynności podjętych przez zamawiającego jest odwołanie wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (nie jak przed nowelizacją - do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). Nowelizacja wprowadziła pewne zmiany również w zakresie terminów na wnoszenie odwołania. I tak, istotne jest, aby odwołanie zostało wniesione do KIO przed upływem terminu określonego w ustawie, przy czym nie obowiązuje już przepis dawnego art.184 ust.2, zgodnie z którym „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.” Oznacza to więc, że odwołanie musi „znaleźć się” w KIO przed upływem terminu do wniesienia odwołania, niezależnie od tego kiedy i jak zostało wysłane (przekroczenie terminu skutkuje odrzuceniem odwołania przez KIO). Co do samych terminów na wniesienie odwołania – zależą one od szeregu czynników wskazanych w Pzp (wartość zamówienia, czynność będąca podstawą wniesienia, sposób w jaki zamawiający poinformował wykonawców o danej czynności itp.).

Pzp wyróżnia cztery kategorie okoliczności lub podstaw, z którymi związane są odmienne terminy wnoszenia odwołania.

Po pierwsze, w przypadku, gdy zamawiający poinformował wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, i wynosi:

Zgodnie z ww. terminami wnoszone są np. odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy (jeżeli zamawiający powiadomił o wykluczeniu), odrzucenia oferty (jeżeli zamawiający poinformował o odrzuceniu), niezaproszenia wykonawcy do składania ofert w przetargu ograniczonym (jeżeli zamawiający poinformował o niezakwalifikowaniu wykonawcy do drugiego etapu postępowania).

Po drugie, w przypadku, gdy odwołanie wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego – także wobec postanowień SIWZ, ogłoszenie wnosi się w terminie:

Po trzecie, wobec innych niż wyżej wymienione czynności (w pkt 1 i 2) odwołanie wnosi się w terminie:

Tytułem przykładu – jako czynności, na które wnosi się w tym terminie odwołanie można wymienić:

Wreszcie po czwarte, Pzp przewiduje również odrębne terminy wnoszenia odwołania w sytuacji, gdy zamawiający udzielił zamówienia publicznego, nie poprzedzając tej czynności ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy albo informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia lub zaproszeniem do składania ofert w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej. Udzielenie zamówienia przez zamawiającego, czyli zawarcie umowy w sprawie zamówienia nie pozbawia wykonawcy możliwości wniesienia odwołania w określonych terminach kształtujących się następująco.

W przypadkach, kiedy zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, ale:

W sytuacji, kiedy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę – publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem (co obejmuje także sytuacje opublikowania ogłoszenia, ale niezawierającego uzasadnienia), wykonawca może wnieść odwołanie nie później niż w terminie:

^[1] Czyli w przypadku zamówień: