Zmiany w zamówieniach publicznych na roboty budowlane

Wprowadzenie

W poprzednich wydaniach BzG były zamieszczone krótkie informacje dotyczące zmian nowelizacyjnych do Pzp wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. poz.1271), w tym dotyczących definicji obiektu budowlanego i robót budowlanych.
Zostały również przywołane publikacje Urzędu Zamówień Publicznych poświęcone zmianom, które weszły w życie 20 lutego br. zawierające między innymi wyjaśnienia problemów związanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz szacowania wartości przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.
Dotychczasowe komentarze i opinie, w tym również Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące zmian w zakresie kluczowych dla udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane regulacji, zawierają nie budzące wątpliwości twierdzenia, a mianowicie że:

- wprowadzone pojęcia robót budowlanych i obiektu budowlanego są zgodne z polskim tłumaczeniem dyrektyw unijnych, są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych i mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp),

- wprowadzone zmiany powodują odejście od definiowania pojęć „obiekt budowlany” oraz „roboty budowlane” dla potrzeb określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane,

- przepisy w obecnym brzmieniu wskazują, że jako roboty budowlane w rozumieniu ustawy Pzp będą określane także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie ustawy - Prawo budowlane i w odniesieniu do nich nie znajdują zastosowania zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określone w art. 31 ustawy Pzp, czy szacowania wartości zamówienia w oparciu o art. 33 ustawy; wobec takich świadczeń opis i szacowanie następuje na zasadach ogólnych, określonych odpowiednio art. 29 i 30 oraz art. 32 ustawy Pzp.

Dotychczas jednak brak jest szczegółowych komentarzy opisujących i wyjaśniających znaczenie wprowadzonych zmian i ich wpływu na czynności zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności związane z kwalifikacją zamówienia, określeniem przedmiotu zamówienia, jego opisem oraz określeniem wartości.
Jest to o tyle istotne, że poprzednie definicje robót budowlanych w ustawie Pzp odwołujące się do definicji w rozumieniu ustawy Prawo budowlane obowiązywały w niezmienionej formie od czasu jej uchwalenia tj. od 2004 r., jak również w „starej” ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 r.

Przez prawie 20 lat wypracowane zostały określone zasady postępowania w podejściu do kwalifikowania, ustalania, opisu i szacowania zamówień publicznych na roboty budowlane, które obecnie nie mogą być stosowane automatycznie w pełnym zakresie.

Roboty budowlane przed nowelizacją ustawy Pzp

Zgodnie z ustawą Pzp przed nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. roboty budowlane oznaczały „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Pamiętam doskonale jak w pracach (w których miałem okazję uczestniczyć) nad projektowanymi zapisami w ustawie dotyczącymi definicji, uznano za szczególnie ważne, aby przy określaniu pojęcia „robót budowlanych” dla potrzeb zamówień publicznych wykorzystać definicje występujące w Prawie budowlanym.
Dzięki wprowadzeniu takiego rozwiązania wszystkie czynności związane z udzieleniem i realizacją zamówienia publicznego, którego przedmiotem było wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, w sposób naturalny i spójny były powiązane z przygotowaniem i prowadzeniem procesu budowlanego zgodnie z przepisami Prawa budowlanego.

Roboty budowlane, których dotyczą określone w Prawie budowlanym zasady projektowania, budowy, utrzymania oraz działania organów administracji publicznej oznaczały bowiem:

- budowę czyli wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego,

- prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Tak więc przedmiot zamówienia publicznego na roboty budowlane, o ile nie miał miejsca dopuszczony ustawą Pzp podział zamówienia, dotyczył zawsze konkretnego obiektu budowlanego, tj.:

- budynku wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

- budowli wraz z instalacjami i urządzeniami,

- obiektu małej architektury.

Określanie i definiowanie przedmiotu zamówienia było dokonywane poprzez ww. pojęcia występujące w Prawie budowlanym.
W konsekwencji również opis przedmiotu zamówienia publicznego i ustalenie jego wartości dotyczyły zakresu robót, który odpowiadał zakresowi objętemu np. pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem.

Przykładowo: Roboty budowlane stanowiące przedmiot zgłoszenia lub pozwolenia na budowę stanowiły przedmiot zamówienia publicznego, który mógł być objęty jednym postępowaniem lub kilkoma postępowaniami w wyniku podziału zamówienia na części zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 6a i art. 32). Dla tak zdefiniowanego przedmiotu zamówienia odpowiadającym w pełni był opis za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz ustalenie wartości zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego lub planowanych kosztów robót budowlanych opracowanych zgodnie z rozporządzeniami Ministra Infrastruktury z 2004 r.

Należy podkreślić, że rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2004 r.:

- z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

- z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego

zawierają regulacje, które są właściwe dla znaczenia pojęć „roboty budowlane” i „obiekt budowlany” w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

Roboty budowlane po nowelizacji ustawy Pzp

Nowelizacja ustawy Pzp, która weszła w życie 20 lutego br. i wprowadzenie nowych definicji robót budowlanych i obiektu budowlanego zgodnie z wcześniej przytoczonymi wyjaśnieniami oznacza konieczność odejścia od obowiązujących i funkcjonujących przez tyle lat zasad.

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, roboty budowlane jako jeden z trzech rodzajów zamówień, o których mowa w ustawie Pzp, oznaczają bowiem:

- wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy lub obiektu budowlanego,

- zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy lub obiektu budowlanego,

- realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę, że roboty budowlane określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy oznaczają roboty objęte „Wykazem robót budowlanych” stanowiącym załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r., a przez obiekt budowlany należy rozumieć „wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną”, w zasadzie należałoby zapomnieć o dotychczasowych zasadach postępowania przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane.

Z porównania definicji wg poprzedniego i obecnego stanu prawnego wynika bowiem, że w ustawie Pzp sprzed nowelizacji definiowanie robót budowlanych poprzez zastosowanie definicji zawartych w ustawie Prawo budowlane oznaczało konieczność tzw. „obiektowego podejścia” przy określaniu przedmiotu zamówienia. Po nowelizacji natomiast takie podejście dotyczy wyłącznie robót polegających na wykonaniu obiektu budowlanego.

Można zatem uznać, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego, zasady postępowania Zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, jego opisu i ustalaniu wartości nie ulegają zmianom w stosunku do stanu poprzedniego. Pojawić się mogą jedynie wątpliwości w odniesieniu do rozumienia pojęcia „obiekt budowlany” na podstawie definicji zawartej w ustawie Pzp, zwłaszcza w przypadku obiektów z zakresu inżynierii lądowej i wodnej oraz znaczenia pojęcia „wykonanie” obiektu. O ile dla wyjaśnienia wątpliwości związanych z pojęciem obiekt budowlany mogą mieć zastosowanie wydane przez UZP w latach poprzednich komentarze i opinie, o tyle dotychczas brak jest stanowiska odnośnie pojęcia „wykonanie” obiektu, a konieczne jest ustalenie czy obejmuje on wyłącznie wykonanie nowego obiektu budowlanego czy też ma szersze znaczenie np. odpowiadające pojęciu „budowa” w Prawie budowlanych, tj. włącznie z odbudową, nadbudową i rozbudową obiektu budowlanego.

Biorąc powyższe pod uwagę, szczególnie trudnym obecnie problemem wymagającym wyjaśnienia są zasady postępowania przy udzielaniu zamówień na te roboty budowlane, które w rozumieniu Prawa budowlanego dotyczą takich robót jak odbudowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa lub remont obiektu budowlanego.

Ustalanie robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia powinno być bowiem dokonywane niezależnie od zasad wynikających z przepisów Prawa budowlanego, co przede wszystkim oznacza konieczność przestrzegania rodzajowej (zamiast obiektowej) systematyki robót budowlanych, wynikającej z „Wykazu robót” stanowiącego załącznik do wspomnianego wcześniej rozporządzenia, i rozstrzygnięcie czy i kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem lub odrębnymi zamówieniami.

Obecnie o zakwalifikowaniu zamówienia do robót budowlanych decyduje to, czy zamówienie obejmuje roboty budowlane określone we wspomnianym wcześniej rozporządzeniu Prezesa RM z 3 grudnia 2012 r. i to załącznik do rozporządzenia zawierający wykaz robót budowlanych stanowi obecnie jedyny dokument, który przesądza o zakwalifikowaniu określonych prac do robót budowlanych.

Nie oceniając jakości i właściwości takiego rozwiązania, nie ulega wątpliwości, że wymusza ono konieczność dokładnej analizy wykazu, a ta niestety prowadzi do wniosków, iż zarówno pod względem formalno-prawnym jak i praktycznym istnieją poważne problemy z jego interpretacją i stosowaniem.
Problemy te są głównie spowodowane tym, że wykaz stanowi przeniesienie w niezmienionym brzmieniu polskiego tłumaczenia załącznika do dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który określa wykaz działalności zaliczanych na podstawie statystycznej klasyfikacji działalności gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej (NACE) do sekcji F - Budownictwo. Zasady jakie zostały przyjęte w klasyfikacji NACE i CPC, są właściwe do stosowania w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych administracji publicznej, a dodatkowo klasyfikacje te w polskim tłumaczeniu zawierają opisy i określenia niewystępujące w naszej technicznej i prawnej praktyce.

Zarówno treści zawarte w wyszczególnieniu robót, komentarzu jak i opisach odpowiadających kodom CPV z pewnością powodują określone problemy związane ze stosowaniem omawianego Wykazu, które ilustrują poniższe przykłady:

1. Dział 45 zgodnie z komentarzem obejmuje budowę nowych budynków i obiektów, remonty i ogólne naprawy, a klasa 45.25 Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane obejmuje:

- na podstawie rozwinięcia kodu CPV 45250000: usługi remontów i konserwacji zakładów (45259000-7)

- na podstawie rozwinięcia kodu CPV 45262000: remont starych budynków (45262690-4), przebudowę budynków (45262700-8), rozbudowę budynków (45262800-9).

Wykazem nie objęto zatem robót polegających na przebudowie i rozbudowie obiektów innych niż budynki oraz robót polegających na odbudowie i nadbudowie wszystkich rodzajów obiektów.

2. Grupa 45.2 obejmuje roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, a zgodnie z komentarzem do klasy 45.21 Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, klasa ta nie obejmuje m.in. instalacji budowlanych oraz robót wykończeniowych, które są ujęte w grupie 45.3 i 45.4.
W tej samej grupie 45.2, klasa 45.23 (Roboty budowlane w zakresie budowy autostrad, dróg, lotnisk i obiektów sportowych) obejmuje m.in. budowę obiektów innych niż budynki z przeznaczeniem na stadiony, baseny, hale sportowe i wyłączono z nich jedynie wstępne roboty ziemne (45.11) a pozostawiono instalacje budowlane i roboty wykończeniowe.

3. Wyżej wymieniona klasa 45.21 obejmuje zgodnie z komentarzem m.in. budowę wszystkich typów budynków, dla której to budowy wskazano klasę CPV 45210000 Roboty budowlane w zakresie budynków, w której występują takie roboty jak:

- Roboty budowlane w zakresie wiat na przystankach autobusowych (45213315-4),

- Roboty budowlane w zakresie targowisk na wolnym powietrzu (45213142-0),

- Roboty budowlane w zakresie altan (45211320-8),

- Roboty na cmentarzach (45215400-1).

4. Klasa 45.22 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych zgodnie z komentarzem obejmuje wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, izolację wodoszczelną dachu oraz izolację wodoszczelną. We wskazanej kategorii CPV 45261000 są natomiast wymienione dodatkowo takie roboty jak malowanie dachów, kładzenie zaprawy i rynien oraz naprawa i konserwacja dachów.

5. Zgodnie z komentarzami przypisanymi do poszczególnych klas wg NACE:

a) do robót budowlanych nie zalicza się takich robót jak:

- wznoszenie kompletnych prefabrykowanych obiektów budowlanych z samodzielnie wytworzonych elementów innych niż betonowe (komentarz do klasy 45.21),

- wznoszenie elementów stalowych własnej produkcji (komentarz do klasy 45.25),

- zakładanie wytworzonych we własnym zakresie drzwi, okien oraz ościeżnic drzwiowych i okiennych, kuchni do zabudowy, klatek schodowych, wyposażenia sklepów itp. wykonanych z drewna lub innych materiałów (komentarz do klasy 45.42),

b) do robót budowlanych zalicza się:

- układanie, wyklejanie, wieszanie lub instalowanie w budynkach lub innych obiektach budowlanych m.in. dywanów i linoleum w tym także z wykładziny z gumy lub tworzyw sztucznych (komentarz do klasy 45.43),

- próbne wiercenia a także pobieranie próbek rdzeniowych do celów budowlanych, geofizycznych i geologicznych lub podobnych (komentarz do klasy 45.12),

- usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską (klasa 45.50).

6. Zgodnie ze słownikiem CPV do robót budowlanych nie są m.in. zaliczone:

Podsumowanie

Najważniejsze praktyczne problemy wynikające z definicji robót budowlanych i rozporządzenia w sprawie wykazu robót budowlanych dotyczą:

- kwalifikacji do robót budowlanych (przewidywanych do udzielenia zamówień), na podstawie „Wykazu robót”,

- określenia przedmiotu zamówienia, w tym ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, odrębnymi zamówieniami czy też częściami zamówienia, z uwzględnieniem zasad klasyfikacji zastosowanej w „Wykazie robót”,

- opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane i szacowania wartości.

Stosując „rodzajowe podejście” przy ustalaniu przedmiotu zamówienia koniecznym jest właściwe przygotowanie dokumentacji projektowej, uwzględniające fakt, że opisywany przedmiot zamówienia może dotyczyć różnych obiektów budowlanych, a w konsekwencji objętych kilkoma zgłoszeniami lub pozwoleniami na budowę (a tym samym kilkoma projektami budowlanymi).

Opisane problemy - ich charakter i skala - świadczą niestety nie najlepiej o naszym ustawodawstwie. Można odnieść wrażenie, że wprowadzone zmiany i ich skutki nie były w sposób wszechstronny i dokładny przeanalizowane na etapie prac legislacyjnych.

Potwierdzeniem tego jest pozostawienie bez zmian wspomnianych artykułów ustawy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na roboty i ustalenia jego wartości.