1. Określenie warunków udziału w postępowaniu

 

Truizmem jest stwierdzenie, iż podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego wykonawcy - takiego, który spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Ale nie sposób od tego truizmu nie zacząć, w przypadku tekstu nt. badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

 

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej zwana ustawą Pzp) przewiduje dwa rodzaje warunków: ustawowe wynikające z art. 24 ust. 1 oraz warunki zwane często „abstrakcyjnymi” wynikające z art. 22 ust. 1, gdzie dopiero po opisaniu sposobu ich oceny przez zamawiającego, można powiedzieć, że zostały one określone, doprecyzowane. O ile same warunki są określone w ustawie, o tyle opis oceny ich spełniania jest dokonywany przez samego zamawiającego. Upraszczając, można powiedzieć w ten sposób: zamawiający biorąc pod uwagę wartość, przedmiot, specyfikę każdego zamówienia dokonuje konkretyzacji ogólnych warunków określonych w ustawie Pzp poprzez opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dokonanie opisu oceny spełniania warunków pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.

 

„W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu”.[2]

 

Jeżeli standardowy sposób oceny podmiotowej wykonawcy przez zamawiającego poprzez weryfikację złożonych przez wykonawcę wymaganych dokumentów i ich ocenę zgodnie z regułą „spełnia/ nie spełnia” wydaje się temu ostatniemu zbyt ubogi i zbyt formalny, zamawiający może badać także w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp dodatkowo rzetelność, kwalifikacje, doświadczenie i efektywność wykonawcy. Dotyczy to w szczególności przypadków, gdy wiedza (jaką daje zamawiającemu formalne potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu) nie jest wystarczająca do oceny rzeczywistej sytuacji wykonawcy, za mało informuje go o aktualnym położeniu wykonawcy i możliwości realizacji przez niego przyszłej umowy o zamówienie.

 

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, badanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwzględnieniem możliwości, jakie daje mu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie tej zdolności w szerszym aspekcie niż czyniono do czasu wprowadzenia do ustawy Pzp tej możliwości. Na aspekt ten zwrócił uwagę prezes UZP w jednej ze swoich opinii.[3]

Podniesiono w niej, iż: głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy.[4]

Możliwość takiego sposobu interpretacji art. 22 ust. 5 ustawy Pzp wynika wprost z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp[5] w ww. zakresie, zawartego w Uchwale Senatu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 4 października 2012 roku[6] , w którym czytamy: – „Koncepcja Senatu zakłada, iż weryfikacja rzetelności wykonawcy byłaby dokonywana w oparciu o opisanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i umożliwiała zamawiającemu uwzględnienie przy dokonywanej ocenie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień. Tym samym ocena doświadczenia i wiedzy wykonawcy, a także jego potencjału technicznego, osobowego i finansowego, dokonywana byłaby przy uwzględnieniu zarówno robót wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. (..) Inaczej, zdaniem Senatu należy ocenić wykonawcę, który wykazuje wykonanie np. dwóch robót wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku i nie ma na swym koncie zamówień niewykonanych lub zrealizowanych nienależycie, a inaczej wykonawcę, który poza robotami służącymi do potwierdzenia warunku, przemilcza informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych umowach. W tym drugim przypadku zamawiający powinien dysponować możliwością oceny wpływu tego rodzaju sytuacji na rzetelność i zdolność wykonawcy do prawidłowego wykonania udzielanego zamówienia.”

 

Aby dokonać takiej oceny wykonawcy, zamawiający musi sporządzić opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie wymagań minimalnych, jak i w szerszym zakresie przewidzianym w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Co oznacza, iż informacja o zamiarze weryfikacji predyspozycji wykonawców z wykorzystaniem kryterium rzetelności, efektywności, kwalifikacji i doświadczenia oraz wyjaśnienie, jak to kryterium zamawiający rozumie (i zastosuje) winny być następnie zamieszczone w treści ogłoszenia i SIWZ.

Obowiązki te zamawiający winien wypełnić z poszanowaniem zasady przejrzystości i proporcjonalności w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców i nienaruszający zasady jawności.

 

W sytuacji, w której zamawiający zamierza badać np. rzetelność wykonawcy (rozumianą jako wykazanie się należytym wykonaniem wskazanych rodzajów umów), musi objąć przedmiotem oceny nie tylko zamówienia należycie wykonane, ale również te, które zostały niewykonane lub wykonane nieprawidłowo. Pozwala na to rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231); dalej zwane Rozporządzeniem, specyfikujące zakres oświadczeń i dokumentów jakich zamawiający może zażądać na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pozwala ono na poszerzenie spektrum wymaganych informacji do weryfikacji zdolności wykonawcy.

 

Aktualnie zamawiający może zażądać:

  • wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót (wydanych przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane) określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (§1 ust. 2 Rozporządzenia)
  • wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (§1 ust. 3 Rozporządzenia)

 

– a także, w stosunku do powyższych wykazów, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny może określić roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy (§ 1 ust. 4 Rozporządzenia).

W razie konieczności, szczególnie gdy ww. wykazy lub dowody składane na potwierdzenie należytego wykonania wymienionych w wykazach zamówień budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.

 

2. Dopuszczalny ustawą Pzp sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

 

Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, iż na podstawie obowiązujących przepisów wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Jest też oczywistym, iż wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. To oznacza, iż wykonawca celem udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji danego zamówienia, o ile korzysta z zasobów podmiotów trzecich, zobowiązany jest do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnego zobowiązania. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp musi potwierdzić rzeczywistą możliwość dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać, że udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez zamawiającego warunki, ale również, że (w przypadku udzielenia zamówienia) będą one wykorzystane bezpośrednio do realizacji zamówienia.

 

W jaki sposób ta możliwość zostanie zrealizowana w praktyce, zależy oczywiście od rodzaju udostępnianych zasobów.

Jak wskazano w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej:

„Porównując zakres wynikający z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych można wyróżnić dwa rodzaje potencjału:

  1. wiedzę - doświadczenie, uprawnienia i sytuację ekonomiczną podmiotu oraz

  2. pozostały potencjał.

Pierwsza grupa jest nieodłączalna od podmiotu - przedsiębiorstwo może odpowiednio wynająć, pożyczyć, użyczyć, sprzedać, skierować do pracy itd. swój sprzęt, pracowników, pieniądze, ale "nie zapakuje i nie wyśle" swojego doświadczenia i osiągnięć, uprawnień ani dobrej kondycji finansowej, nie pożyczy swojego "bilansu", żeby inna firma mogła się nim wykazywać (dlatego "sytuacji ekonomicznej" nie wymieniono w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych).”[7]

 

Jak wiadomo, ostatnia nowelizacja ustawy Pzp już wymienia zasoby ekonomiczne jako możliwe do „wypożyczenia” od 19 października 2014 r.[8]

 

 

W poprzednim artykule („Realne udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci” BzG 3/2014) szczegółowo omówiłam problematykę udostępniania:

  • wiedzy i doświadczenia,
  • potencjału w postaci osób,
  • potencjału finansowego.

Teraz jedynie, w związku z pytaniami od Państwa, przytoczę trzy przykładowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Jak wskazano w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej – w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci "wiedzy i doświadczenia".

Cyt.: „Zwraca się jednak uwagę, że nie ma przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi "wiedza i doświadczenie", mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie "wiedza" zawiera tak know-how, jak i tajemnice przedsiębiorstwa. Przez doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze świadczenie usług na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają się z usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa wykonawcy.”[9]

 

Nie definiując nawet, czym na gruncie ustawy Pzp jest wiedza i doświadczenie, zamawiający muszą i tak podjąć decyzję w jaki sposób można jej wykonawcy użyczyć na podstawie art. 26 ust. 2b.

 

Przykładowo ten aspekt był rozpatrywany w ramach poniższych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

„Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia.[10]

Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy”.

Oraz:

„(…) Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie oceny oświadczeń podmiotu trzeciego.
Rzeczywiście pierwotne oświadczenie w ofercie było bardzo ogólne, i Zamawiający wezwał do jego uzupełnienia. Przystępujący uzupełnił oświadczenie - treść uzupełnionego oświadczenia jest szeroko cytowana przez Odwołującego w odwołaniu, m.in. udostępnienie to będzie obejmowało udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii wykonywania robót, sporządzania opinii, doradztwo, konsultacje, w tym dotyczące oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji zamówienia sposobów i metod wykonania, rozwiązań technologicznych, itp. oraz wszelkie merytoryczne wsparcie niezbędne do prawidłowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego.
Taka treść oświadczenia nie może być uznana za niezgodną z obowiązującymi przepisami (w szczególności z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych); z obowiązujących przepisów nie da się w ocenie Izby wywieść postulowanego przez Odwołującego obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wyłącznie w roli podwykonawcy. W rezultacie Izba zarzut oddaliła.”[11]

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)

[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2013, sygn. akt KIO 493/13

[3] Opinia UZP: Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, opinia dostępna na stronie Urzędu Zamówień Publicznych; www.uzp.gov.pl

[4] tamże

[5] Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271)

[6] Uchwała Senatu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 4 października 2012 roku w sprawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane, Druk nr 768

[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1741/10

[8] Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz.1232, z dnia 18.09.2014)

[9] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/13

[10] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 48/14

[11] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2996/13