Kształtowanie przez zamawiających warunków istotnych w procedurze udzielania zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, a w następstwie tego - ich wykonywania, a zwłaszcza sposób rozliczeń z wykonawcą, stanowi nadal problem ujawniający się zarówno w licznych odwołaniach, jak i zmianach umów w sprawie zamówienia publicznego.

Pojęcie „robota budowlana” na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych[1] definiuje art. 2 pkt 8 ustawy PZP, który stanowi, iż poprzez roboty budowlane rozumieć należy wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane[2], a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane określa pojęcie „robót budowlanych” jako budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 ustawy).

Przepisy Kodeksu cywilnego (przepisem Tytułu XVI art. 647) stanowią, iż:

Przez umowę o roboty budowlane[3] wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

 

A ponieważ kodeks nie wprowadza odrębnej definicji pojęcia „obiekt”, mając na uwadze spójność przepisów należy uznać, iż wiążącą w tym zakresie staje się definicja zawarta w ustawie Prawo budowlane (art.3 pkt 1), która stanowi iż pod pojęciem „obiektu budowlanego” należy rozumieć:

a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,

c) obiekt małej architektury.

 

W rozumieniu prawa europejskiego (Dyrektywa 2004/18/WE) "obiekt budowlany" oznacza

„wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.”

 

Formy wynagrodzenia

 

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane powszechnie stanowione jest wynagrodzenie kosztorysowe lub ryczałtowe. Przy czym powszechną praktyką przy udzielaniu zamówień, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych jest przyjmowanie, iż w zakresie kształtowania wynagrodzenia należnego wykonawcy wiążące i obowiązujące są wprost uregulowania Kodeksu cywilnego ujęte przepisami - art. 629 (wynagrodzenie kosztorysowe) oraz - art. 632 (wynagrodzenie ryczałtowe).

Powyższe przepisy dotyczą jednak umów o dzieło, natomiast art. 656 k.c. zawierający katalog określający sytuacje, kiedy dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów odnoszących się do umów o dzieło (Tytuł XV) nie ujmuje regulacji dotyczących kwestii wynagrodzenia. Ocena powyższych okoliczności, szeroko dyskutowana i różnie interpretowana, mając na uwadze orzecznictwo Sądu Najwyższego[4] zmierza jednak do akceptacji poglądu, iż powyższe przepisy mogą mieć zastosowanie w drodze analogii także do umów o roboty budowlane.

Uwzględniając jednak odrębność regulacji dotyczących umów o roboty budowlane (Tytuł XVI k.c.) oraz orzecznictwo sądowe – w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec możliwość modyfikacji (zmiany) ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, na przykład poprzez określenie zasad kształtowania wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie zlecanych mu robót dodatkowych lub określenie zasad ustalania wynagrodzenia za wykonanie części zamówienia w sposób inny niż przewidywała to dokumentacja projektowa, a nie wychodzących poza zakres przedmiotu zamówienia (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp).

Reasumując powyższą kwestię, uzasadnione jest przyjęcie następującej tezy - ustalenie przez zamawiającego w umowie na roboty budowlane jednej z dwóch powyższych form wynagrodzenia, bez jakichkolwiek dodatkowych postanowień, istotnie regulujących ich szczególny charakter należy uznać, że odpowiada ona wprost regulacjom zawartym w odpowiednich przepisach Kodeksu cywilnego dotyczących umów o dzieło.

W ostatnich latach w znakomitej większości umów w sprawach o zamówienie publiczne, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, zamawiający przewidują wynagrodzenie ryczałtowe. Wynika to przede wszystkim z kilku poniższych, zdaniem autora, zasadniczych dla zamawiającego powodów:

1) przeniesienie de facto na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego zarówno z ewentualnymi wadami lub brakami w dostarczonej wykonawcy dokumentacji projektowej[5], jak i z wykonywaniem robót budowlanych;

2) uzyskanie pewności, że koszty wykonania robót nie przekroczą kwoty, jaką wykonawca określił w ofercie i która została zawarta w umowie jako niezmienne wynagrodzenie wykonawcy[6];

3) wyeliminowanie konieczności rzetelnego i skrupulatnego nadzoru nad wykonywaniem robót oraz usunięcie konieczności dokonywania rozliczeń na podstawie obmiaru (pomiaru rzeczywiście wykonanych robót).

 

Kalkulacja ceny ofertowej

 

Przepisy art.36 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp wskazują, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, opis sposobu obliczenia ceny. Tak więc, w zależności od postanowień zamawiającego zawartych w SIWZ, wykonawcy sporządzając swoją ofertę mogą zostać zobowiązani do skalkulowania ceny ofertowej według wymagań zamawiającego i załączenia sporządzonej kalkulacji do oferty. W tym zakresie powszechną praktyką jest wymaganie od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, sporządzanych na bazie przekazanych przedmiarów.

O ile w przypadku stanowienia wynagrodzenia kosztorysowego wymóg ten jest w pełni uzasadniony, to niestety, nazbyt często wymagania takie stawiane wówczas, gdy przyjmowane jest wynagrodzenie ryczałtowe należy ocenić jako wadliwe czy wręcz niedopuszczalne. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do kwestii wymagania dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych, jako dokumentu potwierdzającego obliczenie ceny na podstawie przekazanych przez zamawiającego przedmiarów, co do zasady wskazuje, iż jest to dokument zbędny i nadmierny.

Warto chyba jeszcze raz przypomnieć, iż obowiązujące przepisy dotyczące wymaganego zakresu dokumentacji projektowej w postępowaniach o zamówienie publiczne na roboty budowlane[7] w przypadku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego może nie obejmować przedmiarów robót. Wynika to z przyjętego poglądu, iż podstawowym celem przedmiaru nie jest opisanie robót, lecz umożliwienie ich wyceny[8], co ma bardzo istotne, wręcz podstawowe znaczenie przy ustanowieniu wynagrodzenia kosztorysowego.

Omówione uprzednio kwestie dotyczące udzielania zamówień na roboty budowlane, stanowiąc wstęp do zasadniczej tematyki artykułu, pozwalają, zdaniem autora, na postawienie następującej tezy:

jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane ustanowiono wynagrodzenie ryczałtowe, zamawiający nie może żądać aby cena ofertowa, stanowiąca niezmienne wynagrodzenie wykonawcy, wynikała wprost z kosztorysów ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów sporządzonych przez zamawiającego.

 

Uzasadnienie dla powyższego stwierdzenia wywieść można z następujących okoliczności:

  1. umowa o roboty budowlane, aczkolwiek będąca odrębnym typem umowy od umowy o dzieło, z racji jej przedmiotu czyli wykonania obiektu budowlanego określonego dokumentacją projektową, spełnia również niemal wszelkie cechy dzieła, w rozumieniu przepisów regulujących umowę o dzieło, w tym przede wszystkim to, że obydwie umowy charakteryzuje zobowiązanie rezultatu;
  2. składając ofertę na wykonanie robót budowlanych wykonawca – bez względu na charakter ustalonego wynagrodzenia – zawsze zobowiązuje się do wykonania obiektu budowlanego, określonego dokumentacją projektową, jako efektu jego działań;
  3. w przypadku ustanowienia wynagrodzenia kosztorysowego – wykonawca zobowiązuje się wykonać obiekt budowlany określony dokumentacją, natomiast swoją cenę ofertową odnosi i oblicza w zakresie ujętym (w sporządzonym i przekazanym przez zamawiającego) przedmiarze robót[9], składając wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Taki sposób kalkulacji (obliczenia) ceny ofertowej prowadzi do tego, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia składają oferty w pełni porównywalne co do zakresu objętego ceną ofertową, co umożliwia rzetelne ich porównanie i ocenę. Nawet jeżeli przekazany wykonawcom przedmiar jest w jakimś zakresie wadliwy (niekompletny) lub błędnie określa ilość planowanych prac, oferty wszystkich wykonawców, skalkulowaną ceną obejmują identyczny zakres i ilość robót (jeżeli nie zawierają błędów popełnionych przez wykonawcę). Dlatego też w takich postępowaniach zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego i wnikliwego badania (sprawdzenia) poprawności złożonych z ofertami kosztorysów ofertowych, zarówno co do opisanego przedmiarem zakresu i ilości, jak i poprawności rachunkowej;
  4. mając na uwadze przepis art. 630 k.c., stanowiącego o tym, że jeżeli w trakcie wykonywania zamówienia („w toku wykonywania dzieła”) zajdzie konieczność wykonania robót, które nie były przewidziane w przedmiarze („zestawieniu prac planowanych”), a w konsekwencji nie zostały także ujęte w kosztorysie ofertowym i tym samym nie zostały objęte ceną ofertową, a przedmiar sporządzał zamawiający, wykonawca ma prawo żądać odpowiedniego podwyższenia należnego mu wynagrodzenia;
  5. ujmując powyższą kwestię w pewnym uproszczeniu, można stwierdzić, że składając ofertę i dołączając do niej kosztorysy ofertowe, w postępowaniu w którym ustanowiono wynagrodzenie kosztorysowe, wykonawca zobowiązuje się do wykonania całego zamówienia (dzieła) – określonego obiektu budowlanego, natomiast w celu umożliwienia rzetelnego i obiektywnego porównania i oceny składanych ofert w zakresie dotyczącym ceny – dokonał kalkulacji (obliczenia) w zakresie określonym przekazanym mu przedmiarem[10];
  6. oznacza to, że w przypadku ustanowienia wynagrodzenia kosztorysowego CENA OFERTOWA NIE JEST TOŻSAMA Z WYNAGRODZENIEM WYKONAWCY;
  7. wynagrodzenie wykonawcy będzie wynikiem pomiaru rzeczywiście wykonanych robót (obmiar) i niezmiennych kosztów jednostkowych ich wykonania określonych w kosztorysie ofertowym[11] i może być zarówno wyższe jak i niższe od ceny ofertowej;
  8. powyższe okoliczności wskazują, iż wykonawca nie ponosi praktycznie żadnego prawie ryzyka dotyczącego należnego mu wynagrodzenia, wynikającego z rozbieżności pomiędzy planowanym zakresem i przewidywaną ilością robót (przedmiar i kosztorysy ofertowe) a rzeczywistym zakresem i ilością robót koniecznych do wykonania w celu realizacji przedmiotu zamówienia – wykonania obiektu budowlanego. Należne mu wynagrodzenie wynikać będzie z faktycznie wykonanych robót;
  9. w przypadku ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca zobowiązuje się wykonać obiekt budowlany określony dokumentacją, natomiast swoją cenę ofertową kalkuluje analizując dokumentację projektową, zakres robót w niej ujęty, jak i przewidując potencjalne ryzyko zaistnienia w niej braków lub nieścisłości. Sporządzony i przekazywany przez zamawiającego przedmiar robót[12] stanowi materiał dodatkowy (uzupełniający), ułatwiający wykonawcom skalkulowanie ceny ofertowej;
  10. mając na uwadze, że przekazywany wykonawcom przedmiar może być (a jak wskazuje praktyka – niestety zazwyczaj tak jest) wadliwy (niekompletny) lub błędnie określa ilość planowanych prac, zamawiający nie może bezwzględnie wymagać aby kalkulacja ceny ofertowej dokonana została dokładnie według przekazanego przedmiaru i wykazana załączanymi do oferty kosztorysami ofertowymi. Ponieważ istotną cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmienność (jeżeli, co jest równie powszechną praktyką – przyjmuje się rozumienie ryczałtu w rozumieniu art. 632 k.c.) takie działanie zamawiającego prowadziłoby do absurdalnej wręcz sytuacji – wymagania zobowiązania się wykonawcy do wykonania całego przedmiotu umowy (obiektu budowlanego) określonego dokumentacją projektową (projektem budowlanym, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót) za niezmienne, określone w ofercie jako „cena ofertowa” wynagrodzenie, które nakazuje obliczyć tylko w zakresie i ilościach objętych przedmiarem sporządzonym przez zamawiającego;
  11. w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których ustanowiono wynagrodzenie ryczałtowe, jeżeli nie wskazano inaczej – CENA OFERTOWA JEST TOŻSAMA Z WYNAGRODZENIEM WYKONAWCY.

 

Wynagrodzenie ryczałtowe – niezmienność a możliwość modyfikacji

 

W świetle obowiązujących przepisów prawa – jak już wspomniano wcześniej, co jest powszechnie znane i stosowane w obrocie gospodarczym – wynagrodzenie ryczałtowe, definiowane przepisem art. 632 k.c. jest niezmienne tzn. ustalone z góry. Paragraf 2 powyższego artykułu wskazuje tylko na uprawnienie sądu do zmiany wynagrodzenia, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności. I jest to chyba jedyna okoliczność dopuszczająca ewentualną zmianę wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy dzieła[13].

Należy jednak zwrócić szczególną uwagę na niezwykle istotne różnice w przepisach Kodeksu cywilnego dotyczące wynagrodzenia – wykonawcy dzieła, wykonawcy robót budowlanych.

 

Art. 627. Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia.

Art. 647. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

 

Na powyższą kwestię – istotnie różniącą kwestie wynagrodzenia w umowie o dzieło i w umowie o roboty budowlane - zwraca także uwagę Sąd Najwyższy:

 

„Przez umowę o dzieło zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia (art. 627 k.c.), zaś przez umowę o roboty budowlane inwestor zobowiązuje się do zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). Użycie w art. 647 słowa „umówionego wynagrodzenia” oznacza, że określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy stanowi essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Innymi słowy, jeżeli w umowie nie ustalono wysokości wynagrodzenia wykonawcy, nie ma umowy o roboty budowlane, a jest zwykła umowa o dzieło.”[14]

 

Umówione wynagrodzenie powinno być przez strony szczegółowo określone w zawartej między nimi umowie, brak bowiem w tym zakresie odesłania np. do przepisów dotyczących określenia wynagrodzenia za dzieło (por. art. 628 i n.). Ukształtowana praktyka pomijania tego wymogu w umowach o roboty budowlane wynikła przede wszystkim z faktu, iż wynagrodzenia za prace budowlane określane były wiążąco w przepisach pozakodeksowych.

Mając na uwadze istotę umowy o roboty budowlane w zakresie wynagrodzenia, w której to strony zobowiązane są określić formułę „umówionego wynagrodzenia”, nie ma formalnych przeszkód, aby je kształtować w sposób najbardziej właściwy dla charakteru przedmiotu zamówienia. Formułując pierwszą z tez wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. III CSK 366/06 Sąd Najwyższy stwierdził, iż:

 

„W umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.”  [podkreślenie własne]

 

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.759 z późn.zm.)

[2] Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623)

[3] Mając na uwadze zakres uregulowań objętych przepisami Działu IV ustawy Pzp „Umowy w sprawach zamówień publicznych” a zwłaszcza przepis art.139 ust.1 oraz przepis art.2 pkt 13 ustawy Pzp stanowiący, iż „zamówienie publiczne” to umowa odpłatna, powyższy przepis, jak i pozostałe regulacje Tytułu XVI powinny być bezpośrednio stosowane w kwestiach umów w sprawach zamówień publicznych.

[4] Uchwała z dnia 29 września 2009 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 41/09)

[5] Art. 632 k.c. „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

[6] „Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnie lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego” (wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn.akt II CRN 913/97).

[7] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. nr 130, poz.1389)

[8] Pogląd taki podziela również Prezes UZP.

[9] Przedmiar stanowi wyliczenie i zestawienie rodzaju i ilości planowanych do wykonania prac.

 

[10] Przepraszam za trywialność tego porównania, ale wydaje się ono doskonale ilustrować powyższą kwestię – wadliwą miarką (bez np. początkowej części i braku wiedzy co do zakresu tego braku) nie da się określić dokładnie długości dwóch lub więcej elementów, ale w niczym to nie przeszkadza, aby dokładnie określić o ile jeden od drugiego jest dłuższy.

[11] Kwestia związana z rozliczaniem robót nieujętych w przedmiarze, a tym samym w kosztorysie omówiona zostanie w dalszej części artykułu.

[12] Pomimo, że zgodnie z obowiązującymi przepisami dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiarów, uważam za zasadne i racjonalne przekazywanie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie także przedmiarów robót, co ułatwi im kalkulację ceny ofertowej.

[13] Biorąc pod uwagę przywoływaną uchwałę SN z dnia 29 września 2009 r. oraz fakt, iż art.632 stanowi przepis szczególny nie będzie miała zastosowania reguła rebus sic stantibus wyrażona przepisem art.3571 k.c.

[14] Teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r. (sygn. akt I CK 77/05)