Dialog techniczny (cz. II)

4. Warunki przeprowadzenia dialogu technicznego, regulaminy

Decyzję o przeprowadzeniu dialogu technicznego zamawiający może podjąć na każdym etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

• przed rozpoczęciem opracowania dokumentacji przetargowej, aby zapoznać się z nowymi trendami na rynku i na ich podstawie ją opracować albo
• po jej opracowaniu - wówczas postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub projekt umowy mogą być przedmiotem dialogu i poddane wstępnej ocenie ewentualnych przyszłych wykonawców.

Dialog nie musi dotyczyć wszystkich elementów przygotowywanego postępowania – zamawiający może go ograniczyć np. do wybranych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dobrze przeprowadzony dialog techniczny może przyczynić się do zmniejszenia liczby sporów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, a także zmniejszyć liczbę wniosków o wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak prowadzić dialog techniczny ustawa nie określa. W dostępnych na rynku publikacjach wskazuje się, iż dialog można prowadzić na kilka sposobów. Pierwszym jest zlecenie wykonania analizy, przeprowadzenie badań sprawdzających praktykę innych państw czy opracowanie specyfikacji. Drugim jest rozmowa z ekspertami, naukowcami, biegłymi, a nawet z potencjalnymi oferentami. Służy to zdobyciu wiedzy na przykład o tym, jakimi technologiami można wykonać dane zlecenie oraz na jakich warunkach. Trzeci sposób pozyskania wiedzy wiąże się z trybem przetargu dopuszczającym negocjacje^[1].

W każdym jednak z możliwych sposobów jego prowadzenia i przygotowania należy pamiętać, że:

• nie jest on trybem udzielania zamówienia;
• należy go przeprowadzić przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia publicznego;
• nie ma ograniczeń co do trybu, który może być poprzedzony dialogiem;
• możliwe jest jego przeprowadzanie kilkakrotnie w czasie przygotowywania jednego postępowania;
• możliwe jest nie wszczęcie postępowania po jego przeprowadzeniu;
• jego celem jest pozyskanie informacji o najlepszych możliwych rozwiązaniach w danym sektorze;
• należy zamieścić niezbędny zakres informacji o dialogu;
• należy zapewnić zachowanie poufności otrzymywanych informacji;
• nie wolno naruszać zasady uczciwej konkurencji;
• nie wolno naruszać zasady równego traktowania wykonawców;
• nie wolno faworyzować żadnego z wykonawców.

Warto też zwrócić uwagę, że przepisy ustawy pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku opracowania regulaminu przeprowadzenia dialogu technicznego, chociaż nie sposób nie wskazać, iż informacja o ogłoszeniu dialogu technicznego powinna zawierać jako minimum informację o przedmiocie dialogu, sposobie zgłoszenia swojego uczestnictwa w dialogu, terminie zgłoszeń, czasie trwania dialogu, i wreszcie o jego formie (spotkania, korespondencja). Dialog techniczny może przykładowo rozpocząć spotkanie ze wszystkimi zgłoszonymi wykonawcami, a następnie opracowanie harmonogramu i ustalenie tematów indywidualnych spotkań z wykonawcami. Może go poprzedzić przesłanie przez wykonawców posiadanych przez nich wybranych informacji nt. przedmiotu dialogu, albo przesłanie tych informacji może być jedyną formą dialogu.

Jeżeli już zamawiający zdecyduje się sformalizować sposób przeprowadzenia dialogu technicznego (a w szczególności ograniczyć dostęp do udziału w dialogu), powinien uczynić to w sposób dla wszystkich zainteresowanych dostępny, jawny, przejrzysty i zrozumiały.

Przykładowo, zamawiający może zdecydować, aby wykonawcy których zaprosi do udziału w dialogu technicznym potwierdzili iż spełnią warunki udziału w dialogu technicznym, składając w tym zakresie:

• wniosek o zgłoszenie do dialogu technicznego,
• opis doświadczenia w przedmiocie dialogu,
• referencje lub inne dokumenty potwierdzające to doświadczenie.

Wydaje się, że ze względu na istotę i cel dialogu technicznego (pozyskanie wiedzy eksperckiej) takie ograniczenia nie powinny być zakazane. Trudno wiedzę tę pozyskać od kogoś, kto jej nie posiada.
Ustanawiając własne zasady prowadzenia dialogu, zamawiający nie powinien jednak nadmiernie formalizować jego przebiegu, ale otworzyć się na propozycję rynku i zachęcić jak największą liczbę wykonawców do udziału w nim. A przede wszystkim winien zapewnić wykonawcom bezpieczeństwo dla przekazywanego przez nich know-how.


Jak to uczynił jeden z zamawiających, przedstawiam poniżej w formie przywołania elementów regulaminu prowadzenia dialogu technicznego poprzedzającego ogłoszenie postępowania:

Zamawiający: Województwo Podlaskie
Przedmiot zamówienia: wybór Operatora Infrastruktury przy realizacji projektu - „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo podlaskie”.

Głównym celem, jaki chciał uzyskać Zamawiający w wyniku przeprowadzenia dialogu technicznego, było uzyskanie informacji, które zostaną uwzględnione podczas przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia. Dialog techniczny przeprowadzony został zgodnie z zasadami określonymi w motywie (8) preambuły dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.). W celu zachowania obiektywizmu i bezstronności wszelkie czynności wynikające z prowadzenia dialogu miały być nadzorowane przez wskazane przez Zamawiającego osoby. W celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania założono iż podmioty, które uczestniczyły w dialogu, nie będą uczestniczyły w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Zarząd Województwa wszelkie czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem dialogu powierzył 5-osobowej Komisji Dialogu Technicznego (oraz, jeśli zachodziłaby taka potrzeba, dodatkowo osobom trzecim posiadającym wiedzę i doświadczenie z zakresu przedmiotu prowadzonego dialogu).

Dialog techniczny został wszczęty poprzez zamieszczenie ogłoszenia w prasie, umieszczenie ogłoszenia w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie oraz na stronie internetowej Zamawiającego. Przewodniczący Komisji mógł następnie poinformować podmioty, które mogły być zainteresowane przedmiotem planowanego partnerstwa publiczno-prywatnego o wszczęciu dialogu technicznego.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należało złożyć w trybie, terminie i miejscu wskazanym w ogłoszeniu o dialogu. Po otwarciu wniosków Przewodniczący Komisji był zobowiązany do opracowania harmonogramu spotkań i zaproszenia zainteresowanych podmiotów do udziału w dialogu.
Następnie w Regulaminie określono, iż dialog techniczny jest jawny, a także – iż będzie prowadzony w języku polskim.
Komisja została zobowiązana do prowadzenia protokołu z dialogu i udostępniania go wszystkim zainteresowanym podmiotom, z zastrzeżeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopuszczono przekazywanie między Zamawiającym a uczestnikami dialogu wszelkich informacji, wniosków, oświadczeń, odpowiedzi itp. w formie pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną (w przypadku formy innej niż pisemna każda ze stron, na żądanie drugiej, niezwłocznie miała potwierdzić fakt ich otrzymania).
Przewodniczący Komisji mógł powołać biegłych lub innych doradców (m.in. prawnych, technicznych, ekonomicznych) o ile wykonanie czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania wymagałoby posiadania specjalistycznej wiedzy.
Długość trwania dialogu została uzależniona od określenia rozwiązania najlepiej spełniającego potrzeby Zamawiającego, jednak nie mogła być dłuższa niż 30 dni licząc od dnia ogłoszenia dialogu technicznego (termin mógłby zostać przedłużony, jednak nie dłużej niż na kolejne 30 dni). Przewodniczący Komisji miał prawo poinformować wszystkie podmioty uczestniczące w dialogu o przedłużeniu terminu dialogu i jego zakończeniu.
Po zakończeniu, Komisja była zobowiązana do przekazania Zarządowi Województwa informacji dotyczącej zakończenia dialogu technicznego i jego wyników. Przewidziano też iż uczestnikom dialogu zostaną zwrócone na ich wniosek wszelkie złożone przez nie plany, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne materiały.
Założono także iż obowiązkiem Zamawiającego będzie ujawnienie w dokumentacji postępowania informacji na temat prowadzonego uprzednio dialogu technicznego.

5. Przykłady zastosowania dialogu technicznego z uwzględnieniem postępowań na roboty budowlane

W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż „dialog techniczny jako elastyczna forma konsultowania rynku, znajduje również praktyczne zastosowanie w nowatorskich, proekologicznych, intelektualnych i często skomplikowanych pod względem technologicznym, finansowym lub prawnym projektach realizowanych w formie partnerstwa publiczno-prywatnego”^[2].
Może dotyczyć również przypadków, w których zamawiający, nie znając się dostatecznie dobrze na przedmiocie zamówienia, określi zbyt wysokie warunki udziału w postępowaniu lub będzie miał problem z określeniem innych niż cena kryteriów oceny ofert. Konsekwencją takiego postępowania może być brak ofert w przetargu, bądź złożenie przez wykonawców ofert wykraczających poza budżet zamawiającego.
Zdaniem Krajowej Izby Gospodarczej „dialog techniczny ułatwi zawieranie kontraktów m.in. na sprzęt teleinformatyczny czy medyczny, systemy komputerowe i oprogramowanie. Na etapie przygotowywania przetargu w sposób jawny zamawiający będzie miał możliwość zwrócić się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.”^[3]
Ale jest dla niego miejsce także przed wszczęciem postępowań na roboty budowlane. Jak wskazuje praktyka udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, polskim zamawiającym najwięcej trudności sprawia:

• opisanie przedmiotu zamówienia,
• określenie warunków przyszłej umowy, w tym w szczególności określenie podziału ryzyk w tej umowie, kar umownych, formy wynagrodzenia.

Warto, aby niektórzy z nich poważnie przemyśleli poprzedzenie dialogiem technicznym np. opracowania dokumentacji projektowej albo programu funkcjonalno-użytkowego w przypadku łącznego zamówienia projektu i wykonania robót budowlanych. Przystępując do przygotowania dialogu należy jednak pamiętać, aby pozostawić jego uczestnikom możliwość zaproponowania (według ich wiedzy i doświadczenia) optymalnych rozwiązań w zakresie doboru technologii oraz zastosowanych w tym celu urządzeń i maszyn, wyrobów budowlanych, wyposażenia. W dialogu technicznym nie powinniśmy narzucać swoich rozwiązań, a pytać o zdanie na ich temat i dopuszczać inne, może nawet innowacyjne rozwiązania. Narzucając zbyt wiele szczegółowych rozwiązań tracimy walor poznawczy dialogu i ograniczamy możliwość przedstawienia indywidualnych propozycji każdego z jego uczestników.

Jeżeli już dokumentacja projektowa albo program funkcjonalno-użytkowy zostały przez zamawiającego opracowane może warto w trakcie dialogu poddać je wstępnej ocenie, spytać o ich kompletność, jednoznaczność, a może nawet jakość. Lepiej też przed wszczęciem postępowania usłyszeć propozycje zmian do posiadanych opracowań, a także ew. dowiedzieć się o ich wadach i brakach.

I bardzo ważny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia – umowa i coraz częściej poruszany temat podziału ryzyk pomiędzy jej strony (zwłaszcza, że w Polsce brak jakichkolwiek tradycji zarządzania ryzykiem; brak narzędzi do zarządzania ryzykiem). Początki analizy ryzyk mają obecnie miejsce tylko na gruncie partnerstwa publiczno-prywatnego. A przecież, i to powinien wiedzieć każdy zamawiający, za przerzucenie ryzyka na wykonawcę trzeba zapłacić; a jeżeli nie wie – warto, aby dowiedział się o tym np. w trakcie dialogu technicznego.

Każdy odpowiedzialny zamawiający opracowując treść umowy powinien pamiętać, że jej ustalenia mają wpływ na ceny ofert.
Każdy odpowiedzialny wykonawca nie może pominąć w swojej ofercie pewnej kwoty na wypadek możliwych negatywnych zdarzeń, pamiętając, że powinien dotrzymać warunków umowy i osiągnąć zysk. Czasem jest to pokaźna kwota, która obciąża zamawiającego. Niekiedy jest to czas konieczny wykonawcy do zakończenia umowy.

W trakcie dialogu technicznego warto omówić wpływ na cenę oferty np.:

• przyjętej formy wynagrodzenia (ryczałt, kosztorysowe),
• okoliczności i warunków zmian umowy,
• kar umownych,
• ustaleń w zakresie braku waloryzacji,
• podwykonawstwa,
• planowanego harmonogramu i terminu zakończenia umowy.

6. Podsumowanie

Jako podsumowanie przedstawiam przykładowe korzyści z zastosowania dialogu technicznego wskazane przez UZP^[4]:

• rozszerzenie konkurencji poprzez identyfikowanie barier mogących ograniczać dostęp wykonawców do zamówień publicznych;
• zdefiniowanie najlepszych i najnowszych rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w dziedzinie właściwej dla przedmiotu zamówienia;
• promocję innowacji przez system zamówień publicznych, wspieranie rozwiązań proekologicznych, nowoczesnych i zaawansowanych technologicznie;
• skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez funkcjonujące na danym rynku podmioty świadczące określonego rodzaju dostawy, usługi, czy roboty budowlane;
• przygotowanie do realizacji zamówienia zwłaszcza w zakresie szczegółowego określenia jego przedmiotu, a w konsekwencji również do zapewnienia celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych;
• określenie czynników determinujących techniczną jakość czy ekonomiczną wartość zamówienia publicznego;
• określenie optymalnych kryteriów oceny ofert pożądanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego dialog techniczny dotyczy;
• szczegółowa identyfikacja kosztów udzielenia zamówienia publicznego, kwestii określenia ewentualnych ryzyk kontraktowych, optymalnego ich rozkładu pomiędzy strony umowy, i analizy możliwych sposobów ich ograniczenia.

^[1] Agnieszka Serbeńska Rynek zamówień otwierany na MSP cz. II; http://edroga.pl/prawo/komentarze/3365-rynek-zamowien-otwierany-na-msp-cz-ii
 

^[2] Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Luty 2013 r., str. 44
 

^[3] http://www.kig.pl/zdaniem-kig/politykagospodarcza/2793-opinia-kig-do-projektu-ustawy-o-zmianie-ustawy--prawo-zamowie-publicznych-oraz-ustawy-o-koncesji-na-roboty-budowlane-lub-usugi-projekt-z-dnia-16022012-r--wprowadzenie-instytucji-dialogu-technicznego-do-pzp.html
 

^[4] Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Luty-Marzec 2012 r., str. 46