Cywilnoprawny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego pociąga za sobą obowiązek stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (dalej „Kc” [1]), co potwierdza art. 8 ust. 1 Pzp [2]. Powszechnie wiadomo, że wynikają z niego ogólne przepisy o stosunkach obligacyjnych (z zastrzeżeniem ograniczeń w obszarze swobody kontraktowania) oraz zobowiązaniach umownych, takie jak:

  • reguły wykonania zobowiązań (art. 354 Kc),
  • należyta staranność (art. 355 Kc),
  • niemożliwość świadczenia (art. 387 Kc),
  • umowne prawo odstąpienia (art. 395 Kc).

Natomiast jedną z nieoczywistych konsekwencji stosowania przepisów Kc do umowy w sprawie zamówienia publicznego jest instytucja gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

Czym jest gwarancja zapłaty za roboty budowlane?

Istota tej konstrukcji prawnej została wyrażona w art. 6491 § 1 Kc: „Gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwanej dalej »gwarancją zapłaty«, inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych”. Jej gwarancyjny charakter podkreśla nie tylko stanowcze brzmienie przepisu, ale też treść art. 6492 Kc, zgodnie z którym:

  • uprawnienia do żądania ustanowienia gwarancji zapłaty nie można wyłączyć/ograniczyć przez czynność prawną,  
  • odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne.

Udzielenie gwarancji jest bezwarunkowym obowiązkiem inwestora, bowiem – jak wynika m.in. z wyroku Sądu Apelacyjnego (dalej „SA”) w Gdańsku z 18 sierpnia 2020 r., V AGa 31/20 – „Ratio legis regulacji art. 6491 § 1 k.c. i art. 6494 § 1 k.c. wiąże się z udzieleniem ochrony roszczeniu wykonawcy o wynagrodzenie przez przyznanie mu prawa do uzyskania zabezpieczenia, nie zaś jedynie prawa do domagania się od inwestora starannych działań zmierzających do ustanowienia zabezpieczenia” (zob. również wyrok SA w Poznaniu z 14 marca 2018 r., I AGa 28/18). Co więcej, jak zauważył ten sąd w innym orzeczeniu omawiającym problematykę gwarancji zapłaty „Każdy inwestor musi liczyć się z koniecznością udzielenia wykonawcy gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane i w związku z tym powinien posiadać w rezerwie mechanizm pozwalający wywiązać się z tego obowiązku” (zob. wyrok z 8 kwietna 2021 r., I AGa 6/20). Obowiązek ten jest nieodłączną cechą stosunku obligacyjnego wynikającego z zawarcia umowy o roboty budowlane.

Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty

Przepisy Kc nie przesądzają o formie, w jakiej wykonawca może wystąpić do inwestora z żądaniem ustanowienia zabezpieczenia, zatem wykonawcy przysługuje swoboda jej wyboru. Wystąpienie z żądaniem udzielenia gwarancji nie jest uzależnione od spełnienia przez wykonawcę jakichkolwiek warunków (wcześniejsza niewypłacalność inwestora, zatory płatnicze) – wystarczające jest stwierdzenie, że istnieje stosunek obligacyjny, którego przedmiotem są roboty budowlane.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 14 marca 2018 r., I AGa 28/18 wyjaśnił, że: „Przytoczony przepis nie zawiera żadnych warunków, od których uzależnia żądanie wykonawcy udzielenia gwarancji zapłaty poza istnieniem ważnego zobowiązania pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Przede wszystkim powołany przepis nie przewiduje, aby koniecznym było pozostawanie przez inwestora w zwłoce z zapłatą na rzecz wykonawcy jakiejkolwiek należności oraz Art. 6491 k.c. nie wymaga, by po stronie inwestora wystąpiły jakiekolwiek zaległości w płatności, bądź by, inwestor był uprawniony do odmowy gwarancji z tego względu, że przed żądaniem gwarancji zapłaty część roszczeń wykonawcy została zabezpieczona w inny sposób np. kredytem bankowym”.
Regulacja ta jest jednak ograniczona o tyle, że w świetle przepisu art. 6491 § 2 Kc nie stosuje się jej, gdy inwestorem jest Skarb Państwa. Nie zmienia to faktu, że przepisy dotyczące gwarancji zapłaty obowiązywać będą wielu zamawiających klasycznych (np. jednostki samorządu terytorialnego) i sektorowych (np. spółki komunalne).