We wrześniu 2015 r. wydawca dwumiesięcznika „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce” opublikował na swojej stronie internetowej drugie wydanie „Czarnej listy barier dla zamawiających”[1]. Opracowanie, będące nową edycją analogicznej listy z 2014 r., zawiera wskazanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią niepotrzebne utrudnienia w realizowaniu celów zamówieniowej polityki – z punktu widzenia zamawiających. W praktyce uderzają też często w wykonawców – bowiem irracjonalne przepisy wywołują irracjonalne zachowania uczestników rynku zamówieniowego. Tak jest m.in. w przypadku obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie przedłożył oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nawet w sytuacji, gdy w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę i nie zachodzi choćby najmniejsze ryzyko zaistnienia zmowy między wykonawcami, przed którą chronić miał uczestników rynku przepis o grupach kapitałowych.
Co znamienne, spośród 25 barier wymienionych w ostatniej edycji „Czarnej listy barier dla zamawiających” aż siedem (ponad jedna czwarta) dotyczy przepisów o podwykonawcach, które pojawiły się w ustawie Pzp na mocy nowelizacji uchwalonej 8 listopada 2013 r. i wprowadzonej w życie 24 grudnia tego samego roku (opisywanej zresztą na łamach BzG w cennej analizie Andrzeja Warwasa[2]). I mimo dwóch lat obowiązywania tych regulacji, dotąd nie usunięto choćby nawet najbardziej oczywistych usterek tych rozwiązań.
Wspomniane wyżej siedem barier związanych z przepisami dotyczącymi podwykonawstwa odnosi się do różnych aspektów prawa – począwszy od tak gruntownych jak definicje, a skończywszy na regulacjach o charakterze czysto technicznym.
Warto pamiętać, iż celem wspomnianej nowelizacji było zabezpieczenie interesów mniejszych firm uczestniczących w realizacji umów zamówieniowych, niezwiązanych bezpośrednio z zamawiającym – poprzez zobowiązanie zamawiających do bezpośredniej zapłaty ich wynagrodzenia w przypadku braku takiej zapłaty od wykonawców lub podwykonawców, na zlecenie których wykonywali prace. Cel słuszny, a i sposób wykonania pozornie prawidłowy – albowiem nałożenie takiej odpowiedzialności na zamawiającego powoduje konieczność prowadzenia przezeń nadzoru nad rozliczeniami między wykonawcami i podwykonawcami, co w praktyce powinno zapobiegać problemom na tym polu.
Kłopot jednak tkwi w szczegółach, jak to często bywa. Już sama definicja umowy o podwykonawstwo, zawarta w art. 2 ust. 9b ustawy Pzp rodzi rozterki interpretacyjne. W definicji wskazano, że umową o podwykonawstwo jest pisemna i odpłatna umowa, której przedmiotem jest świadczenie (usługa, dostawa lub robota budowlana) stanowiące część zamówienia publicznego. Sformułowanie „część zamówienia publicznego” zdawałoby się wskazywać na dającą się wyodrębnić część zamówienia – w każdym razie w takim kontekście pojawia się już od bardzo dawna w przepisach dotyczących szacowania wartości zamówienia (m.in. w art. 34, czy art. 6a Pzp). Jednak nie jest to oczywiste. Czytając definicję literalnie, można dojść do wniosku, że takim świadczeniem będą np. usługi telekomunikacyjne świadczone na rzecz wykonawcy – wszak np. kierownik budowy komunikuje się ze swoimi podwładnymi czasami za pośrednictwem telefonu komórkowego. Jednak idąc w tym kierunku, doszlibyśmy do absurdu, obejmując odpowiedzialnością zamawiającego także prawników czy księgowych wykonawcy… Być może zatem słuszne jest podejście, wedle którego częścią zamówienia publicznego są tylko takie świadczenia, które mogłyby stanowić element prac podlegających odbiorowi przez zamawiającego. Jednak w tym przypadku mamy kłopot z kwalifikacją umów na dostawy i usługi nieco bardziej bezpośrednio związanymi z realizacją robót budowlanych (np. dostawy materiałów budowlanych, czy usługi transportu tychże materiałów na plac budowy) – same w sobie nie stanowią przecież zwykle elementu żadnego odbioru (zamawiającego interesuje obiekt wybudowany przy użyciu materiału, a nie to, jaką ciężarówką jest on przywożony). Wydawałoby się zatem, że próba doprecyzowania tej definicji byłaby cenna (choć – rzecz jasna – nigdy nie będzie to definicja zerojedynkowa).
Z kolei art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na ograniczenie potencjalnego zakresu podwykonawstwa. Jednak i tu napotykamy problem. Ustawodawca pozwolił zamawiającemu zastrzec kluczowe elementy zamówienia od powierzenia podwykonawcom – ale tylko w zakresie usług, robót budowlanych oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją przedmiotu dostaw. Niekiedy jednak także i w ramach dostaw pojawiają się elementy, które są tak istotne dla powodzenia przedsięwzięcia, że powierzenie ich wykonania podwykonawcom byłoby nieuzasadnione. Tymczasem zamawiający w zakresie innym niż rozmieszczenie lub instalacja nie ma tutaj prawa interwencji w zakres podwykonawstwa. Ustawodawca potraktował tu wykonawcę dostaw wyłącznie jako pośrednika, przymykając oko na co prawda rzadkie, ale jednak zdarzające się przypadki postępowań na dostawy o znacznie bardziej skomplikowanym charakterze.
U podstaw art. 143a ustawy Pzp leży słuszne zamierzenie. Jeśli zamawiający ma odpowiadać za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, powinien dysponować narzędziem pozwalającym na kontrolę nad tymi płatnościami. W szczególności poprzez uzależnienie kolejnych płatności dla wykonawcy od udowodnienia, iż on płaci swoim podwykonawcom (i podobnie na dalszych szczeblach drabinki podwykonawców). W przepisie tym jednak uczyniono to niezbyt szczęśliwie. Uzależniono wypłatę drugiej i dalszych części wynagrodzenia od wykazania przez wykonawcę, iż podwykonawcom zapłacono całe „wymagalne” wynagrodzenie. „Wymagalne” czyli takie, które w tym momencie danemu podmiotowi już się należy (upłynął termin jego płatności). Jednak, podczas gdy ustawa Pzp nakazuje w tym przepisie, aby zamawiający w umowach na długie okresy przewidywał płatności wynagrodzenia wykonawcy w częściach, stosunek prawny między wykonawcą a podwykonawcą (lub na dalszych szczeblach – między podwykonawcami) nie jest w ten sposób obwarowany. Ustawa nie stoi zatem na przeszkodzie, aby umowa z podwykonawcą została skonstruowana tak, aby ten nie otrzymywał płatności w częściach, ale jednorazowo, po zakończeniu całej inwestycji. W takim przypadku wszelka kontrola zamawiającego nad płatnościami dla podwykonawców jest iluzoryczna – wszak moment wymagalności wynagrodzenia może wypadać nawet po wypłacie całego wynagrodzenia wykonawcy. Oczywiście, w zdrowych warunkach rynkowych jest to okoliczność niezbyt prawdopodobna (każdy podwykonawca szuka pracy, ale jednak nie na nazbyt absurdalnych warunkach), ale przy złej woli wykonawcy może ten przepis posłużyć jako instrument wyłudzenia drugiej płatności. Wystarczy powiązany podwykonawca-wydmuszka, właśnie z taką umową – wymagalność wynagrodzenia (którego nie dostanie) zapadnie po wypłacie wynagrodzenia generalnemu wykonawcy (bo nie będzie podstaw do jego wstrzymania) i dopiero wówczas wystąpi on do zamawiającego o zapłatę należnej mu kwoty…
Można próbować szukać lekarstwa na powyższy problem w precyzowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (czy wzorze umowy) warunków, jakie muszą być spełnione w umowie z podwykonawcą. Jednak, po pierwsze – nie można zbyt daleko ingerować w umowy handlowe wykonawcy, aby nie sparaliżować jego działalności. Po drugie – to lekarstwo sprawdzi się tylko przy umowach na podwykonawstwo robót budowlanych. Art. 143c ust. 1 ustawy Pzp ustanawia regułę odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom w zamówieniach na roboty budowlane. Odpowiedzialność ta (obowiązek bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, jeśli nie czyni tego wykonawca) odnosi się zarówno do wykonywanych w ramach tej umowy robót, jak i dostaw (np. materiałów budowlanych) oraz usług (np. transportowych). W przypadku podwykonawców robót ustawodawca przewiduje możliwość (choć nie bezpośrednio) stawiania pewnych wymogów wobec treści tych umów. W przypadku dostaw i usług – zgodnie z art. 143b ust. 9 ustawy Pzp jedynym przypadkiem, gdy zamawiający może zgłosić uwagę do przedstawianej mu umowy podwykonawczej, jest przewidzenie w niej terminu zapłaty dłuższego niż 30 dni. Jeśli zatem umowa ta będzie z jakichś innych powodów irracjonalna lub niekompletna (np. bez harmonogramu odbiorów, czy wystawiania faktur), np. gdy wykonawca nie przewiduje płatności częściowych za wykonywane dostawy lub usługi – zamawiający ma związane ręce. Nie może odmówić akceptacji takiej umowy i staje się nią związany – nawet jeśli jej warunki uniemożliwiają realną kontrolę nad płatnościami realizowanymi temu podwykonawcy.
Także i opisany w art. 143b ustawy Pzp mechanizm kontroli zamawiającego nad zawieraniem umów z podwykonawcami robót budowlanych budzi zastrzeżenia. Przepisy przewidują tu co prawda możliwość zgłaszania przez zamawiającego uwag do treści tych umów, jednak w każdym przypadku, gdy mowa o tych umowach, ustawodawca sprecyzował, iż mają to być uwagi w formie pisemnej (ust. 3, 4, 6 i 7 tego przepisu). Wydawałoby się, że w dzisiejszych czasach należałoby dopuścić rozwiązania nieco bardziej nowoczesne. Nawet w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymogiem bezwzględnej pisemności obwarowane są tylko wyjątkowe czynności. Podobnie w toku realizacji procesu budowlanego – pisemną formę musi mieć dziennik budowy, niektóre zawiadomienia, ale nie stoi nic na przeszkodzie, aby wymiana pism między stronami dokonywała się w formie elektronicznej. Zważyć trzeba choćby na fakt, iż projekty umów przekazywane na podstawie tego przepisu zamawiającemu przez wykonawcę, nie muszą być w formie pisemnej. Dlaczegóż zatem inaczej jest z uwagami do nich?
W art. 143c ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przewidziano procedurę, jaka wystąpi w przypadku zgłoszenia roszczenia o niezapłacone wynagrodzenie przez podwykonawcę, ale sprawa okaże się niejasna. Istnieje kilka opcji: jeśli wynagrodzenie jest faktycznie podwykonawcy należne, zamawiający płaci je bezpośrednio podwykonawcy – potrącając odpowiednią kwotę z wynagrodzenia wykonawcy (o ile jest z czego). Jeśli wykonawca wykaże, że nie jest należne – zamawiający po prostu podwykonawcy odmawia. Natomiast w sytuacji spornej – jeśli zaistnieje „zasadnicza wątpliwość zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu zapłata się należy” – zamawiający może złożyć określoną kwotę do depozytu sądowego. Problem tylko w tym, że w takim przypadku ustawodawca nie precyzuje, iż może zostać ona potrącona z wynagrodzenia wykonawcy. W praktyce należałoby tak właśnie czynić, inaczej bowiem zamawiający nie miałby zabezpieczenia przed podwójną zapłatą za wykonane roboty.
I wreszcie ostatnia zidentyfikowana w tym obszarze bariera (której tematykę podjąłem na marginesie innego tekstu na łamach BzG[3]): dwoistość dróg, na których podwykonawcy mogą dochodzić swoich roszczeń. Zgodnie z art. 143c ust. 8 ustawy Pzp, przepisy tej ustawy nie wyłączają solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie podwykonawców robót budowlanych na podstawie art. 6471 kc. W praktyce oznacza to, że główna grupa podwykonawców ma do wyboru dwie ścieżki. Są także dwie odrębne procedury zatwierdzania umów. Ustawa Pzp reguluje sposób weryfikacji płatności podwykonawcom, kodeks cywilny pozostawia to do ustalenia w całości stronom. W pewnym zakresie da się we wzorze umowy oba te wzorce sprowadzić do podobnych ram. Ale nie w całości, pewne rozbieżności są nie do uniknięcia. Wydaje się, że racjonalny ustawodawca nie powinien pozostawiać dwóch rozbieżnych ścieżek w dochodzeniu niezapłaconego wynagrodzenia podwykonawcy, ale postawić na jedną z nich. Sytuacja byłaby wówczas mniej skomplikowana i jaśniejsza dla obu stron tego procesu.
Na wstępie wspominałem, że przez dwa lata obowiązywania przepisów nie wprowadzono w nich żadnych zmian, nie usunięto choćby części wskazanych braków. Co gorsza jednak, nie poświęcono im ani chwili refleksji nawet przy projektowaniu nowych przepisów (które powinny wejść w życie w kwietniu bieżącego roku)[4]. Czy kiedykolwiek doczekamy się praktycznego spojrzenia na temat i wyeliminowania choćby tylko tych wskazanych tutaj niedociągnięć?
19.01.2016 r.
[1] Dostępna pod adresem: http://zamawiajacy.pl/czarna-lista-barier/
[2] Podwykonawstwo wg nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. – część 1 w numerze 2/2014, część 2 w numerze 3/2014, część 3 w numerze 4/2014.
[3] Problem „niezgłoszonych” podwykonawców – w numerze 3/2014.
[4] Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 20 stycznia 2016 r. opublikowany na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji (http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12281202).